张今 | 独创性视角下的体育节目

原文刊载于《版权理论与实务》2022年第10期，原标题为《独创性视角下的体育节目》，转载请注明出处。文章注释从略，完全原文请见《版权理论与实务》纸质版。

【内容提要】

体育赛事节目是对体育赛事实况进行摄制、播放形成的视听内容。我国对体育赛事节目能否构成视听作品在熟悉上尚不一致。本文从体育赛事节目高度类似于电影作品和体育节目的创作空间两个维度分析了体育赛事节目的独创性，将体育赛事节目明确为视听作品。

【要害词】

体育节目；独创性；电影作品；视听作品

本文系国家社会科学基金重点项目“作品类型扩大下独创性理论构建与适用研究”（19AFX017）阶段性成果。

一、背景和问题的提出

（一）体育赛事与体育节目

体育赛事的简单定义为，以体育竞技为主要特征，以发明优异运动成果、夺取比赛优良为主要目的的体育活动。从概念的外延来讲，体育赛事一般包括有规模有级别的正规体育竞赛（例如规模大、影响力大的世界杯、奥运会、一级方程式赛车等国际级体育大赛），以及各类洲际体育赛事和各单项体育组织的世锦赛等。此外，体育赛事也可视作有组织的、集中的，以竞技为目的的体育运动，因而体育赛事具有体育运动“愉悦身心、振奋精神，强身健体”的基本功能，以及具有竞技体育“拼搏勇气和力量，挑战自我，争夺更高、更快、更强”的欣赏功能。现代国家无不将体育作为一项产业，使体育进一步具有向社会提供体育产品和服务、同时实现自身经济效益和社会效益的功能。世界大型体育赛事更是远远超出体育原有的范畴，对展示国家和城市形象、拉动经济发展、推动社会文明建设、增进国际交流产生不可替代的作用。

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体育赛事作为体育产业的一个重要组成部分，既是广大体育爱好者和民众喜闻乐见的娱乐活动，也是赛事组织者收取投资回报赢得经济利益的经营活动。一般来讲，大型体育赛事的直接收益来自三个方面：一是门票收进、二是品牌授权、三是转播权授权。早在2014年，全球体育赛事产业的市场规模就达到800亿美元。从收进占比看，体育赛事转播权的占比为35%，商业开发权为35%，门票收进为27%，其他收进为3%。仅赛事转播权的市场规模就达约280亿美元。[1]在2022年北京冬奥会门票收进为零的情状下，其品牌授权和转播权授权的收益依然不菲。品牌授权主要来自北京冬奥会标志、吉祥物的企业赞助、商品售卖等商业使用活动。曾记否，吉祥物冰墩墩和雪容融颇受各国运动员和中外看众喜爱，冰墩墩玩偶甚至成为人们争相购买的纪念品。而转播权授权，让亿万用户通过智能终端即可实时收看现场实况，或是通过点播回看出色一刻。在全球共同提防抗击新冠疫情的特殊时期，赛事转播、网络直播成为公众获取比赛进程、获奖信息以及看看比赛实况的最便利途径。

体育节目，即赛事直播节目，是指广播组织或互联网平台以赛事为对象，借助摄录直播技术对竞技赛事进行直播，通过导播、解说、远景镜头切换、特写等方式，发明性地对赛事进行全方位演绎，最终由多种连续画面与声效组合而成的视听内容。

体育赛事不同于体育节目。首先，体育赛事本身并非著作权法调整的对象，体育竞技追求“更高、更快、更强”的这一价值目的决定了体育赛事并不以称心人类审美需求为最终目的，与《著作权法》促进文化和科学事业的发展与繁华的立法目的相往甚远。[2]其次，体育赛事属于客看事实，每一场比赛、每一个竞技动作、每一个比赛结果，都是现场即时发生的，既不可事先编排，也无法推测和掌握，更不可能加以复制，这与著作权法上作品的创作须具备一定表现形式等要求大相径庭。尽管个别体育竞技活动具有表演性质和艺术审美价值，如艺术体操、花样游泳，但是这些体育项目仍然属于竞技体育，比赛的目的是为了赢得比赛战胜对手，而不是为了创作作品，更不是为了禁止他人复制、传播，因而也无法成为受著作权法保护的对象。再次，体育赛事和体育节目的区别还在于：前者是现场比赛，后者是比赛实况转播；前者是直接面向比赛现场的看众，后者是提给予非现场看众，如智能终端、IPTV电视的用户；前者是事实和素材，后者是对事实和素材进行抉择、编排并添加增量信息的视听内容；前者的主体是赛事举办方和组织者，后者的主体是购买转播权的制播者。

如前所述，赛事转播权交易是体育赛事转播产业的核心环节。在这个交易环节，出售转播权的主体是赛事组织者，购买转播权的主体则大致上可分为两类。第一大类主体是媒体平台：一是广播电视组织，如中心电视台、地方电视台；二是运营商主导的平台，如中国移动的“咪咕视频”、中国联通的“沃视频”、中国电信的“天翼”。此类内容分享平台的特征是依托通讯网横跨广播电视网和互联网，并在三网合成环境下制造和播放体育赛事直播；三是互联网平台，如腾讯体育、爱奇艺体育、苏宁体育等。第二大类主体是专门从事体育赛事版权转让与代理服务的公司。如中国体育赛事信号制造及版权运营架构的建造者之一——体奥动力体育传播有限公司，该公司在2015年获得了中超联赛2016-2020年赛季的电视节目制造权及版权，负责完成中超比赛的节目制造、包装与传输，同时负责销售中超联赛的视频版权。

此前，中心电视台是唯一一家进行体育赛事转播的媒体平台。在2014年10月国务院公布了《关于加快发展体育产业促进体育消费的若干意见》以后，依据文件中“鼓励社会力量参与体育产业发展建设”的精神，国内放开了对赛事转播权购买方的限制，腾讯体育、爱奇艺体育、苏宁体育、阿里体育等因而获得进进转播市场的资格，开始参与中超、欧冠、美职联等各类赛事新媒体版权的摘购、节目制造与传播，[3]由此互联网平台开始成为体育赛事网络直播最为活跃的主体。以苏宁体育为例，苏宁购得英超赛事在中国大陆地区的独家网络播放权，可以直播、点播等形式向其网络用户提供赛事内容。英超将其制造的赛事内容以“信号流”的形式发送给苏宁体育，苏宁体育在接收到以“信号流”形式承载的赛事内容后，通过其网络平台添加点评、解说、花絮等内容，进行二次制造，最终向用户提供“苏宁体育”赛事直播。

依托于互联网企业的体育直播平台，既是平台直播节目的提供者，又是赛事节目的制造者。上述几家大型互联网公司均有自己的制播团队，它们从摄像、录制，到解说、点评，其阵势俨然广播电视组织录制视频节目。而通过互联网平台提供的体育节目，既可实时看看（直播）也可回看（点播），既有视频直播（通过视频、声音、图片、文字等组合而成的体育节目）也有音频直播（将现场传播活动的声音配备解说、评论，提给予用户聆听体育赛事实况）。现在，通过各种智能终端收看网络平台赛事直播已经成为用户看看或收听体育赛事最常见的渠道。据统计，在用户规模方面，2016-2019年，体育赛事网络直播用户由0.9亿人逐年增加至1.6亿、2.2亿、2.4亿人。[4]

（二）体育节目的著作权保护

体育赛事网络直播的快速发展客看上带动了广大用户对体育节目的关注度和体育运动参与度，与此也引发了一批专事侵权盗链的小网站、短视频平台的侵权行为频发。以下数据可以看到体育节目被侵权盗链的大体情状：据2017年中国版权协会“12426”版权监测中心统计，在对足球、篮球、乒乓球、格斗搏击等各类直播赛事共546场的监测中，未获授权的直播链接有4633条。另据冠勇科技统计，2017年中超联赛被侵权场次240场，共发现侵权直播平台57个，直播侵权链接1248条。就侵权行为发生场景看，点播侵权链接行为主要发生在一些提供短视频播放服务的平台（如抖音、快手、西瓜视频等），直播侵权行为多发生在一些“三无”小网站。由于侵权行为分散且数量较大、调查取证难，侵权行为给互联网直播平台的维权工作带来很大的困难。

文娱体育产业迅猛发展带来的网络游戏、赛事直播、短视频等新型文体娱产品不断涌现，如何使行业健康有序发展和其中的知识产权保护问题引起了社会各方面的关注。2019年12月，中共中心办公厅、国务院办公厅印发了《关于强化知识产权保护的意见》，提出了“研究加强体育赛事转播知识产权保护”的意见，“两办”在这样规格的文件中提出体育赛事转播的知识产权问题，极为少见，这对于体育产业的健康发展有着特殊重要的意义。2020年11月，我国《著作权法》第三次修订完成，在适应我国经济发展、科技进取、文化繁华的新形势、新情状和新要求方面，该法在受著作权保护的作品中规定了更具宽容性的“视听作品”类型，以及将“法律、行政法规规定的其他作品”修订为“符协作品特征的其他智力成果”，这给赛事节目、网络游戏等新型表达形式的著作权保护预留了开放的空间，得到社会各界的赞同。

反看现实，学术界和实务部门对体育节目类似于视听内容的看法并无多大争议，但是，在体育赛事节目独创性要求、作品属性及其作品类型方面仍有争议。在新浪诉凤凰网“中超赛事转播”案一审[5]、央视诉华夏案[6]、央视诉上海悦体案（“2014年巴西世界杯”案）[7]、央视诉北京我爱聊网络科技案（“2012年伦敦奥运会”案）[8]等涉及体育赛事网络直播节目的著作权纠纷案件中，法院对体育赛事直播性质的认定也存在较大分歧，一种意见认定体育赛事节目属于类电作品或者录像制品，应当受著作权法保护；另一种意见则否认赛事网络直播节目是著作权法保护的客体。从检索到的数据看，2016-2020年北京、上海两地知识产权法院涉体育赛事直播的裁判文书共计37件，在这37份判决书中，有31份判决书认定案涉体育赛事节目构成“类电作品”，4份判决书认为涉案体育赛事节目构成录像制品，2份判决书认为体育赛事节目既不构成作品，也不构成录像制品，而属于财产性民事权利。从中可见，法院在有关体育赛事直播（体育节目）的独创性、作品类型等问题上是存在分歧的。2019年前后，体育赛事（体育节目）可成为著作权法保护对象的看点开始成为司法实务中的主流意见，学界的熟悉也较为统一起来。

一度引发学术界热烈讨论的典型案例是新浪诉凤凰网“中超赛事转播”一案。2018年3月，北京知识产权法院对该案作出二审判决，认为在通常情状下，中超体育赛事公用信号所承载的连续画面受客看限制较多，使得整体公用信号承载画面在独创性高度上较难符合电影作品的独创性要求。即“涉案赛事公用信号承载连续画面达不到电影作品所要求的独创性高度，故涉案赛事公用信号所承载的连续画面未构成电影作品。一审判决的相关认定有误，本院予以纠正。”不难看出，北京知识产权法院在二审中引进了“创作高度”的概念，以独创性的高低作为准则，区分电影作品与录像制品，认为二者的区别在于独创性程度的高低，而非有无。涉案体育节目未达到电影作品独创性高度的要求，故而不具有电影作品类电作品的资格。[9]围绕“中超赛事转播案”一审、二审判决，学界也展开了一场关于体育节目著作权问题的讨论，既有对该案裁判结果给予肯定的看点，[10]也有相当多的质疑之声。[11]

回纳起来，以“中超赛事转播”案为代表的二审裁判结果引发了两个值得讨论的问题：第一，将体育比赛进行摄像、导播、编导形成的体育节目是否具有独创性？第二，体育节目应回类于视听作品还是录像制品？就问题实质而言，由于通常情状下，作品类型的不同并不会导致法律后果的截然不同，其并非是案件的争议焦点。问题的核心在于，体育节目是否具有独创性是否可成为视听作品的认定和推断，以下将首先讨论体育节目独创性问题，再附带分析体育节目的作品类型。

二、体育节目的独创性：有无还是高低

与综艺节目相类似，体育赛事直播节目（以下简称体育节目）是新型传媒技术驱动下的新兴表达方式，这种表现形式是否能够称心作品资格的要求，可以从两个视角加以论证。一是以电影作品为参照，二是其自身的创作空间。

（一）以类似拍摄电影方式制造的体育节目

之所以将电影作品作为参照，是因为体育节目和电影作品在创作手段和表现形式上有着诸多相同之处，简言之，二者都是由配有声音的系列活动画面而组成，在播放时会产生连续的动感影像。正因为如此，体育赛事直播节目曾被称为“体育赛事直播画面”，这种称谓至今还在使用。这里须要指出的是，“画面”一词更适宜由“节目”替代，“画面”从字面上看是指单幅的、静态的图像，但就体育赛事直播（包括综艺节目）来看，公众感知到的并不是单一的静态画面或个别图像，而是连续的活动图像，是无数帧画面组合而成的节目。即使后来者剪切而成的短视频，也是由连续的活动画面组成的节目片段。所以，“画面”可用于指代一幅幅静态图像（镜头）且被单独使用的情状，“体育节目”则是指由一系列配有声音的活动画面组合而成的视听内容。

既然体育节目在表现形式、制造方法上类似于电影作品，本质上属于视听内容，我们不妨先简略回忆一下电影作品著作权产生的过程，以便从历史演变中看照现实问题。电影工业诞生之初，电影是以摄影领域的科技产物而不是以艺术形式被接受的。早期电影是用单一镜头机械拍摄的真实事件、自然看光，这种流水账式的、前后堆砌的影像当然也不存在专门为拍摄而用的剧本、音乐、布景等其他的艺术元素，更不存在复杂的分工流水线。这样的活动影像难以成为文学艺术作品。当这种表现形式趋于停顿之时，法国的戏剧艺术家挽救了电影，他们将戏剧的表现手法移上屏幕：拍摄电影先要有剧本，讲述故事、描述场景、潜伏冲突，进而表现人物命运、显示大结局，再将各个画面（镜头）连接起来，把画面和声音、色彩结合起来，组装成一系列有逻辑关联的活动影像。当电影吸取了戏剧元素、与艺术结合起来之后，终得以成为一门独立的艺术门类。电影的保护也从戏剧作品、摄影作品名下的间接保护过渡到独立的电影作品的保护。[12]后来，通过画面（镜头）的抉择、剪切，有机地、艺术地组合成系列影像的方法被称为蒙太奇艺术方法。“蒙太奇”因而成为电影作品独有的表现手法，“使得电影从此有别于简单的动态影像，真正成为一门艺术”[13]。从此，蒙太奇艺术手法也成为了区分电影类作品和非电影类作品的基本准则。参照蒙太奇艺术手法，凡是机械地、真实地录制事件、实况、自然现象而产生的画面和影像，虽然看起来是有活动画面的表现形式，也不乏带有制造人的个性，但因短缺艺术性，画面与画面没有艺术性设计、组装，是难以称心应有的独创性高度而无法回进电影作品的。

对于体育节目而言，其运用镜头，加以解说、插播等“组装”成为连续动态的影像。该视听内容是否具备电影类作品的独创性、能否作为视听作品给予著作权保护，依然可依据蒙太奇艺术手法作为推断准则。

当下的体育赛事直播节目通常是由多台摄像机拍摄的赛事画面、前期制造和现场解说等元素组成，这些组成内容本身可能分别的具有其独创性。具言之，从直播画面来看，摄影机拍摄的是比赛场面、运动员的表现、教练的临场指挥、球迷的激情等赛事情景，这些表现对象存在浩大的抉择空间，瞬时可拍摄的画面非常之多，可自由抉择的领域非常之大。其实，数十台摄像机多方位多角度的拍摄就已经决定了抉择空间之大，这与现场转播技术初期只有1台或2台摄像机固定机位的拍摄形成了浩大区别，也决定了当下的赛事直播即便仅仅是拍摄画面的聚集，也可能构成视听作品。其次，当下的体育赛事直播中加进了越来越多的前期制造，看众往往可以从节目中看到球队宣扬、队员介绍、战前分析等短视频、MV，这些内容都是经过抉择和编排，自身即具有一定独创性的素材，它们与现场比赛实况组装在一起又增加了体育节目的独创性。再次，与场内赛事同步的现场解说、评论也早就不是事实的简单叙述或运动员个人信息简报，而是极具个性化的解读、渲染，解说内容既包含解说人的专业知识，更展示出解说员或激情四射或沉稳镇静的个性特征，这也是体育节目颇受看众期待的部分。当上述各种素材由导播进行抉择、编排，播出之后形成非现场看众看到的伴有声音的、连续的动态的、类似于电影的体育节目，这样的视听内容完全有资格成为著作权法保护的视听作品。正如有论者指出，当今体育节目独创性推断的事实基础发生了巨变，从现场摄制、前期制造编导到导播都在运用先进技术和服从市场法则，摘用工业化生产方式，迎合看众需求的节目制造已经成为行业惯例。[14]由此形成的体育节目是以往时代所无法想象和不可比拟的，这样的体育节目具有的独创性也是毋容置疑的。

（二）体育节目的创作性空间

如何看待公用信号制造手册和体育节目的独创性的关系？《公用信号制造手册》对体育节目的现场拍摄起到一定的指挥作用，“中超赛事转播”案的二审法院以公用信号手册限制了画面的独创性为由，否认涉案体育节目的作品性，这或许代表了一部分人的看法。这里需要阐明的是，制造手册并非官方文件，而是由专业人士（机构）借鉴国际通行的制造理念和操作模式结合中国实际编写的，是专为节目制造者提供参照和具有操作性的指南。制造手册的内容包括：设定与规范节目制造相关人员岗位配置、节目制造的技术与设备准则、应予拍摄的领域和禁止拍摄的内容，以及场馆准则、机位设置等。易言之，《公用信号制造手册》的指挥作用在于保证赛事转播的真实、公平、完全，以确保体育比赛的客看性、欣赏性。在赛事节目现场制播过程中，制播者必须在制造手册的基础上依据赛事进程与现场情状进行赛事节目创作，不论是比赛场景的拍摄还是镜头切换、画面的播出，都是制播者进行抉择（创作）的结果，都是直播者意志的体现。此外，相较于影视作品制造，体育节目导播与制造团队需要在更短时间内，对节目拍摄角度、出色镜头及播出效果作出抉择，这就要求制造团队具有较强的专业能力和创作水平。再者，与电影作品的保护领域相同，体育节目中任意一段具有独创性的连续画面，哪怕是几秒或几十秒的内容都有可能成为具有独创性的表达。因此，赛事直播节目中，一秒数十帧的、经过人为有抉择地切换的、具体而连续的画面也应当在权衡作品独创性时被重点关注。[15]由此可见，《公用信号制造手册》的存在和运用不能否定体育节目具有的独创性。

体育节目对赛事进行了忠实笔录，是否影响体育节目的独创性？对此，本文认为，即便是对赛事进行忠实笔录也不会导致体育赛事节目的同质化，也不存在“有限表达”的问题。实践中，同一场赛事由不同制造公司录播，必然会出现不同版本的节目，其中镜头拍摄、影像的结构、风尚、长度等均会显现出不同的视觉效果，最有力的例证是2008年北京奥运会开幕式，中国中心电视台与美国NBC拍摄的版本差异非常之大。要害在于，只要对象本身存在抉择空间，就不可能是“有限表达”，只要在拍摄对象之外增加了新的信息，该增量部分即可构成独立创作。显然，体育比赛的现场场景存在丰盛多样的事实素材、突发事件、运动员表情动作，戏剧性结果（转败为胜或反之），因而赛事转播有着非常大的抉择空间，拍摄哪些、播出哪些，都是录播者主动抉择的结果，这些主动抉择和添加的新的信息内容均可构成“忠实笔录”中的独创性部分。此外，还可以将体育节目与纪录片作一比较。体育节目和纪录片的制造如出一辙，二者皆属于对客看事实的讲述，在拍摄、录音、编排等手法方面二者亦具有高度的相似性，二者潜在的独创性也都体现在对素材的发明性利用、镜头（画面）之间的承接关系，包括时间和空间、镜头和声音、镜头和色彩等相互间的组合关系。易言之，二者均是摘用类似摄制电影的艺术手段表现客看现实的视听内容。因此，承认纪录片具有艺术性、属于视听作品，相应的，便难以否定体育节目的潜在独创性，体育节目完全有可能构成视听作品。

三、体育节目的作品属性

（一）视听作品抑或录像制品

对于体育节目应当回类为视听作品、录像制品，还是“其他作品”的问题，学界与实务界存在不赞同见。有看点主张应以独创性的有无加以区分，认为我国立法和司法对“独创性”要求并不高，且“体育赛事直播画面”的制造体现了导播个性化抉择，本身就具有可版权性，[16]或曰“基于对机位设置、拍摄手法的独创性区分，可将其分别认定为‘类电作品’或录像制品”[17]。另有看点主张应以独创性的高低加以区分，认为赛事电视节目所体现的独创性，尚不足以达到构成我国著作权法所规定的以类似摄制电影的方法创作的作品的高度，将反映体育比赛本身过程的现场直播画面认定为录像更为合理[18]；“中超赛事转播”案的二审法官就是以独创性的高低作为区分准则，认为涉案体育节目未达到电影作品独创性高度的要求，故而不具有电影作品、类电作品的资格。[19]还有一种看点认为体育赛事直播节目属于汇编作品，但对汇编的具体对象有不同熟悉，有的认为汇编的对象是体育竞技比赛，有的认为汇编的对象是直播节目画面。[20]

总而言之，上述各种熟悉的分歧点依然集中在独创性的推断准则上，即体育节目的可版权性推断应该适用独创性的有无，还是独创性的高低，而“汇编作品说”也是为避开独创性推断高与低的纠结。[21]

独创性是作品的实质构成要件，但独创性概念却是模糊且难以量化的，各国立法和司法大都秉承只要具备最低限度独创性即可构成著作权法上的作品的立场。因此，在推断一种表达形式能否给予著作权保护时摘用的衡量准则应当是独创性有无，任何表达形式只要跨进独创性门槛就可以受著作权保护。同时，由于作品的表达形式不同，内在于创作中的信息存量不同，导致不同作品在创作空间、增量信息上存在区别，因而独创性高度可反映在不同类型的作品之上，是可以用来区别作品类型的客看准则。亦即，独创性高度对于比较不同类型的作品，推断各种作品的保护领域以及认定侵权行为具有使用价值。但是，独创性高度难以成为作品是否称心独创性要求的衡量准则。首先，从内涵看，独创性的高低与有无并无二致。因为独创性内涵具有“最低限度、一定程度的发明性”之涵义，只有称心最低限度发明性的才能被称为具有独创性，未达到该程度就被称为无独创性。因而独创性有无的概念中已经包含了独创性程度，二者并无二致；其次，高独创性还是低独创性是一个量化准则，不像“独创性有无”更接近于质的衡量而轻易把握。实务中，对某一具体作品不做比较而孤立的推断其独创性程度是高还是低，根本不存在什么量化的衡量尺度，只能凭法官的主看熟悉和推论，并且这种程度高低的推断对作品能否受著作权保护的推断起不到多大作用。

综此，推断某一表达形式或者信息成果能否享有作品资格受到著作权保护，其推断准则在于独创性有无，而不是独创性高低。具体到体育节目属于电影类作品还是录像制品的问题，按照是否具有独创性加以衡量，体育节目在称心最低限度独创性要求的前提下，应当视作视听作品并给予其应有的著作权保护。

首先，电影作品和录像制品的区别在于独创性有无而不是独创性高低。不可否认，电影及类电作品与录像制品在技术层面上没有本质区别，二者都是由有配音或无配音的系列画面构成，而且在播放时可以产生连续的画面或动态的影象。同时，从制造方法或手段上看，拍摄电影与拍摄录像也没有本质的区别，二者都是既可以使用胶片摄像机，也可以使用数字摄像机。界分电影和录像制品的要害，仍然在于相关对象是否具有独创性。录像制品是指对表演活动、现场实景或自然现象等“流水账”似的忠实记载，其中连续的图像或形象是按照前后顺序衔接的、机械性录制的，而不是像电影类作品摘用蒙太奇手法将镜头经过抉择、剪接，有机地、艺术地组合成连续影像。其次，除了忠实再现拍摄对象（表演活动、自然景看、讲座）之外，录像制品并没有添加任何的新的东西。也就是说，录像制品只是重复再现了现有事实或素材，而没有在此基础上添加增量信息，重复和再现是复制而非创作。而电影的创作除了前期拍摄之外，还有后期制造，在这个环节中要进行画面剪接、作曲配音、特效制造等一系列工作，这些都是电影作品中不可或缺的创作元素。我国著作权法是按照“独创性有无”区分电影作品和录像制品的，《著作权法实施条例》第5条第（3）项规定：“录像制品，是指电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品以外的任何有伴音或者无伴音的连续相关形象、图像的录制品。”《著作权法》基于独创性实质要件将电影作品回于著作权，将录像制品回于邻接权，其中蕴意在于，受邻接权保护的客体无须具备独创性，只要作品传播者及传播企业付出投资和劳动便可取得对其媒体产品的保护。现实中录像制品的领域包括表演者对作品的表演，各种自然景看、新闻事件、授课讲座的图像，也包括那些机械录制的体育比赛。当然不可一概否认录像制品具有一定的独创性，某些录制品会存在一定的发明性因素，但是录像制品跟其他邻接权客体一样，主要是投资和劳动的成果，决定其性质的主要方面与独创性条件不符，因而与其不切实际地衡量其独创性，不如以劳动和投资为依据将它们与作品区分开来，并作为邻接权客体给予保护。质言之，独创性对于录像制品的判定并无规范意义。

其次，虽然录像制品在国际公约和他国著作权法上很少见到，但在作者权国家除视听作品或电影作品之外，还规定了活动图像、动态画面以及短缺独创性的视频的相关权保护。《德国著作权法》对电影作品与活动图像作出区分，活动图像是指那些不具有独创性的图片衔接以及图片与声音的衔接比如纯粹的文献影片，对剧院表演进行的电视转播以及非艺术的电影等。[22]在活动图像上，制片人取得了某种邻接权。[23]可见，虽然使用的术语不同，但是“活动图像”这种规定与我国录像制品并无实质上的不同。2020年修订的《著作权法》将电影和类电作品扩展为“视听作品”。视听作品的领域以电影、电视剧为主要形态并包括其他类似表现形态的作品。《著作权法》第17条第2款又从著作权回属角度规定了“其他视听作品”，即其著作权回属由当事人约定，没有约定的，由制造者享有。这样一来，体育节目、网络游戏直播等视听内容均可回进电影、电视剧以外的视听作品。同时，《著作权法》仍保留“录像制品”及其有关规定，这样，“独创性有无”仍可作为划分“视听作品”与“录像制品”的基本准则，司法上将具有独创性的体育节目纳进视听作品并不存在法律阻碍。与此同时，某些不具备视听作品独创性要求的视听内容仍然可以通过录像制品获得邻接权保护。

（二）“汇编作品说”之否定

最后，对“汇编作品说”作简略分析。体育节目从创作方法来看确实属于以汇编方式创作的视听内容，因为任何作品的创作都离不开抉择和编排的方法。但是作品类型不是依据创作方法而是依据表现形式而作的界分，因而摘用汇编方式创作的作品因其表现形式不同而属于各种特定的作品类型。在著作权立法上，作品的定义及作品的类型属于著作权客体问题，各国均摘用列举式规定，这种有关作品的规定名为“受保护的作品”“作品的例示”，[24]又被称为作品条款、法定作品类型。我国《著作权法》第3条亦摘用定义加列举的方式，规定了八个类别的作品类型及“符协作品特征的其他智力成果”，在这个作品条款中并没有汇编作品的踪影。实际上，汇编作品（汇编物）并不是一种特有的表达形式，不属于法定作品类型的范畴。汇编作品只是从著作权回属和利益分配角度对作品的一种回类，与汇编作品相提并论的是演绎作品、协作作品、职务作品、托付作品，这些作品的共性在于创作主体是多元的，内部关系错综复杂，轻易产生利益纠葛，因而对这些多元主体参与创作的作品，需要从著作权回属意义上加以规范和指引，以利于作品的传播使用和交易安全。各国著作权法均恰如其分地体现了这一立法本意，不约而同地将汇编作品、演绎作品等规定在“著作权回属”“权利主体”“著作权人”[25]项下，使其成为与著作权客体制度对应的著作权主体制度。可见，任何一种作品都可因其摘用抉择和编排的方式而视为汇编物，但却无法最终阐明其属于何种类型作品。同样，体育节目“汇编作品说”不能最终阐明体育节目的法定作品类型。相反，以表达形式为准则加以区分的话，体育节目应属于视听作品或者录像制品。

结语

体育节目不仅展示体育赛事实况，且由前期制造、现场解说、后期剪接等元素组合而成，是由多种连续画面与声效构成的视听内容。当下，除了传统的广播电视组织以外，出现了“腾讯体育”“咪咕视频”等新型互联网平台和运营商主导平台，这给体育产业的快速发展和更具个性及发明力的体育节目提供了生存土壤。体育节目独创性的认定，应以独创性有无而不是独创性高低进行推断。体育节目在称心最低限度独创性要求的前提下，即可受到著作权法而保护。独创性的高低可用以区分不同类型的作品，是衡量具体作品类型的客看准则之一。体育节目运用镜头的艺术性组合，加以解说、插播等组装成系列影像，无论是在表现形式还是制造方法上，均与电影作品高度近似，将其作为视听作品进行保护更符合立法宗旨和发展趋势。《公用信号制造手册》仅具有保证赛事转播真实、公平、完全的指挥作用，体育节目的录播并不存在“有限表达”问题。此外，虽然体育节目是以汇编的方式进行创作，但任何一种作品都可因其摘用抉择和编排的方式而视为汇编物，故而应回回表达形式的区分准则，以对体育节目的作品类型进行推断。

来源：版权理论与实务杂志

编辑：梵高先生