《使用市场未尽审查义务上架冒名APP应担责》案例引发的两个问题

作者 | 孙磊 北京元合律师事务所

编辑 | 墨客

年前，北京互联网法院在1月13日发布了《 使用市场未尽审查义务上架冒名APP应担责 》的案例，虽然说的是使用，但其实引出了两个积压很久的问题。

NO. 01

游戏挠包

讲个故事：

孙先生是一个小游戏开发者，产品出来了等了1年半，喜提版号，终于可以开付费了。孙先生团队赶紧在渠道上架，突然有一天，财务说咱们公司的账户似乎被限制了，问银行银行也不说。

又过了两周，收到了A法院起诉素材和传票，原告所自己是“XXX商标持有人，拥有41、42类商标，（原告找了个做批量维权的律师事务所），发现有个小渠道的上架的某款游戏，名称喊XXX，构成商标侵权，现起诉该游戏开发者和运营者孙先生的公司商标侵权及不正当竞争”。

原来是被财产保全了，但孙先生公司并没有把游戏上架该使用市场哎，这个就是所谓的“挠包”——一些小渠道——事实上大渠道挠包的也不在少数，为了“快速充值使用市场的内容，但又没那么多开发者在我这儿上架”的供需矛盾，就直接往挠取官网的APK安装包，游戏确实是正版游戏，收费也是进孙先生公司的口袋（否则要进小渠道口袋，那这事就可以报警了），按说对于孙先生公司而言，也没啥不好。但问题来了，小渠道想起个更吸量的名字，就喊“nikke黑神话艾尔登健身环大冒险”（本文简称XXX）吧（感觉是个老中青通食的名字呢）。但现在苦果来了：

第一，商标侵权。

第二，版署要问问为啥要擅自更改游戏名称而不备案，这是不是马甲包。

第三，联运方说，协议不是写了中国大陆地区安卓渠道CPS都是我么，你这偷摸自己上安卓，重大违约哎。

第四，某用户举报，隐私协议的第三方给予商没有这个小渠道，非法摘集个人信息。

第五，当然，更重要的是：公司账户被冻结了，企查查上有案件信息了。

而更悲催的是，小渠道没有出庭（当然更不要脸的，可以说自己只是平台，也没参与游戏分成，通知删除免责），孙先生公司难以自证清白——因为“一个人没法方法证实自己没做过一件事”。

当然，孙先生可以依据北京互联网法院的这份宝贵的判决，往B法院起诉小渠道上架冒名APP。那么问题来了：假如孙先生做原告的案子赢了，但按照时间推算，孙先生做被告的案子二审应该已经结束了。那么，是不是需要再审翻案，来洗清孙先生的冤枉。

最后的最后，孙先生说算了，因为4年了，耗不起了。

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所以，从这个故事中，结合北京互联网法院的这份宝贵的判决，我们再回到4年前，A法院是不是应该在事实部分，要往问问那个渠道：有无提包上架的后台笔录？有无开放的接口？有无接进国家实名制的后台？.......

当然，不能苛责所有法院都知晓中国大陆地区游戏发行的基本政策——究竟很多律师还不知道，这种“显而易见”的商标侵权案子本身也不复杂，但假如有一方提出了“挠包”的抗辩，还是应该多问问，而不能简单地以“孙先生，这事儿你一点都不食亏，钱也是进你口袋，这种案子也判不了多少钱”来处理，也不好说“你可以另案起诉那个渠道”来托底，究竟，出现这种情状的大部分都是像孙先生这样的中小游戏开发者，没那么多经费和精力往打官司。

NO. 02

套版号

套版号的问题，从手段上和“车辆套牌”没啥区别，本身都是由于许可资源的匮乏而导致的，目前也已经有了多起按照不正当竞争打击套版号的案例。

案例中，法院认为：

“与此同时，由于互联网使用商店服务提供者作为不具有行政监管职权的普通民事主体，在对其是否尽到审核义务的推断时，应以其审核能力为限。针对互联网使用商店服务提供者对使用程序提供者进行真实性、合法性、安全性等审核，应以在国家面向社会公众公布的权威数据库中核验信息是否与使用程序提供者提交的对应素材一致为限。针对互联网使用商店服务提供者对使用程序提供者发布的使用程序进行合法性审核，应以对使用程序的上线申请素材是否存在明显违法内容进行形式审核为限。

本案中，涉案APP在注册开发者账户时，提交的营业执照与原告在国家企业信用信息公示系统中的营业执照中经营领域部分的内容存在显而易见的区别。被告完全有能力对使用程序提供者提交的营业执照素材进行形式真实性审核，在表面内容存在明显差异时，应注重到营业执照虚假问题。而本案中涉案开发者账户在提供虚假营业执照的情状下仍完成了注册，可见被告并未尽到对涉案开发者账户的审核义务。此外，涉案APP为金融借贷类使用程序，该类APP关乎我国金融安全与稳定以及使用程序使用者的财产权益，而在涉案APP上架申请素材中，并未见《网络借贷信息中介机构业务活动治理暂行方法》所规定的的电信业务经营许可素材。同时，提交的营业执照的经营领域中亦无“网络借贷信息中介”的标识。”

所以即引申一个问题，从本案例看，那么使用市场是审核义务是应该足够细致的，那么套版号的案件，理论上是游戏方和使用市场做共同被告的，而这样等于直接让使用市场再次面对一个事实：

我该如何对海量的新使用的相关上架文件进行人工的实质性审核，以确认不存在弄虚作假？

（本文仅代表作者看点，不代表知产力立场）

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