网络游戏直播是否构成合理使用？
编者按
近年来，网络游戏直播引发的诉争不断，业界也存在较大争议。本文认为，未经许可的网络游戏直播是否构成版权侵权行为，需分析判断其是否构成合理使用，而网络游戏直播具有较强的“转化性使用”目的，可以认定为构成合理使用。希望作者的观点能引发行业更多思考。
刘 鹏 王 迁
对网络游戏进行直播（下称游戏直播），是指将游戏玩家操作各类游戏的过程通过互联网、电视等多种媒体向公众进行同步传播，使公众可以实时观赏该玩家操作游戏的过程，从而了解玩家操作中的策略和游戏进程。游戏直播既能展示玩家的高超技巧，同时也能使其他玩家学习游戏操作经验和技巧并获得“观战”的乐趣，因此游戏直播颇为风靡。
游戏直播是以游戏软件运行产生的游戏画面为基础，通过视频网站或者软件观看的一种新型娱乐方式，因其与网络游戏产业直接的紧密联系，由此衍生了网络游戏直播产业，大量游戏直播者及游戏直播平台运营商参与其中。但是，游戏直播毕竟是以游戏的运行使用作为前提或载体，许多游戏直播并未经过游戏版权人的授权，这引发了版权人的强烈抗议和不满，他们认为游戏直播是对其享有版权的作品如画面、音乐等的使用行为，未经许可使用其作品构成版权侵权。那么，在游戏直播中，游戏直播者及游戏直播平台是否实施了版权侵权行为，是否要承担相应的侵权责任？要回答上述问题，则要分析游戏直播中涉及的作品类型，直播行为的版权定性，进而判断游戏直播行为是否构成著作权法意义上的合理使用。
涉及多种作品类型与权利
游戏直播中涉及的具体作品类型和专有权利，经过近些年的理论界和司法实务界的研究和分析，逐步明确和清晰，争论较小。
首先，网络游戏并非我国版权立法明确规定的单独一类作品。网络游戏是多种类型作品的复合或集合，主要有两大类，即内部为计算机程序，外部表现为被计算机程序调用的其他类型作品，如文字、美术、音乐、影视作品等。对于游戏直播而言，其并未涉及内部的计算机程序，游戏直播的观众无法从中获取或接触游戏内部的计算机程序，而是欣赏和感知直播所呈现的游戏画面和其中的音乐。因此，从这一角度来看，游戏直播向受众传播的实际是游戏中的影视作品和音乐作品。
其次，当前游戏直播主要通过两种方式进行，一种是通过电视台进行直播，另一种是通过互联网进行直播。如果电视台对游戏画面进行现场直播，则该行为应当涉及著作权法中的“广播权”。但如果是游戏玩家或用户未经许可以互联网的方式对游戏画面进行直播，其行为无法受广播权所规制。理论界和实务界基本认可这一行为应当由我国著作权法第十条第1款第（十七）项规定的“应当由著作权人享有的其他权利”来予以规制。
因此，游戏直播是否满足合理使用的构成要件，则为本文的重要论证内容。
是否构成合理使用是关键
在涉及游戏直播的纠纷或司法诉讼中，合理使用问题是各方争论的重要焦点，也是认定的难点，这从理论界和实务界的分歧观点即可看出。游戏直播行为涉及向公众传播游戏画面这一作品，而实践中大量游戏直播行为并未获取版权人许可，如再无合理使用的抗辩事由，其行为势必构成侵犯版权人的专有权利。
虽然我国著作权法第二十二条穷尽式列举的作品合理使用情形，并不涉及游戏的直播，但是理论界和司法实践并未否定对合理使用情形进行合理适当扩展的可能。例如，在“王莘诉北京谷翔公司、谷歌公司”案（下称“中国谷歌图书馆案”）中，被告谷歌公司为了制作谷歌图书馆系统，全文复制了原告的文字作品，并在谷歌网站上向网络用户提供作品的片段。法院在对提供片段的行为作出定性时认为：“司法实践中，法院在一些案件中已突破现行著作权法规定，认定除上述十二种情形以外的其他行为构成合理使用行为……在现有案件已提供了突破现行法律规定认定合理使用行为的先例……”
最高人民法院也对此发布过相关的审判指导意见。与此同时，在我国司法实践中，已有法院借鉴美国法院在司法实践中发展出来的“转换性使用”规则，来分析某些作品使用行为可否构成合理使用。例如，在“中国谷歌图书馆案”中，审理法院分析认定，“涉案信息网络传播行为所采取的片段式的提供方式，及其具有的为网络用户提供方便快捷的图书信息检索服务的功能及目的，使得该行为构成对原告作品的转换性使用行为，不会不合理地损害原告的合法利益。”
美国司法经验具有借鉴价值
美国版权法确立的合理使用四要素判断规则，在美国司法实践中一直存在适用标准模糊、争论较大的难题，尤其是“使用作品的性质和目的”，不同法院法官在适用中存在非常大的分歧，而“转换性使用”应运而生。“转换性使用”具体内涵是指：对原作品的使用并非为了单纯地再现原作品本身的文学、艺术价值或者实现其内在功能或目的，而是通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有了新的价值、功能或性质，从而改变了其原先的功能或目的。
美国合理使用的判断规则及司法经验逐步为我国司法实践所吸取和借鉴。在美国合理使用四要素判断规则中，第二个要素“作品的性质”以及第三个要素“使用作品的数量和质量”，通常被认为是辅助性要素，主要对其他两个要求进行辅助解释和适用。因此，第一个要素“使用作品的性质和目的”，尤其是是否具有“转换性”，及第四个要素“对作品潜在市场的影响”，则是判断是否构成合理使用的关键因素。在美国司法实践中，一种使用作品的行为越具有转换性，则对于该作品的潜在市场影响就越小。虽然“转换性使用”对于认定合理使用并非必要或不可或缺，但是如果认定对作品使用具有高度转换性，则一般都能被认定为合理使用。以美国学者进行的实证研究成果为例，经过对1990年至2017年司法案例的实证研究发现，在涉及合理使用的版权纠纷案例中，“转换性使用”的使用频率达到了70%；而法院一旦认定行为构成“转换性使用”，其使用者的胜诉率可达91.72%。
多方考量判断直播行为性质
结合上述分析和论证，要判断游戏直播是否构成合理使用，则需先分析这一行为的性质和目的，是否具有较高程度的“转换性”。对此，可参考电影作品直播行为予以分析认定。如某人利用直播软件对家中电视或其他显示屏幕中播放的电影进行直播，供其他用户进行网络同步收看，在线欣赏电影后，受众很难再付费观影，这一行为的后果势必导致电影版权人合法权益的受损，并产生了最为直接的替代影响。相比而言，网络游戏画面的直播行为则不然。网络游戏本身具有极强的交互性或互动性，游戏开发者倾尽全力目的是为了使得游戏更加具有吸引力和用户粘度，使得用户可以被其游戏的整体设计和高度的可玩性所吸引，网络游戏相关作品版权人的收益方式也绝非让用户单纯去付费欣赏游戏的精美画面。一款成功的网络游戏最大的魅力和吸引力，必然是其高度的互动性和可玩度，用户可通过其高超的操作技术和玩法技巧获得虚拟世界的成就感和荣誉感。因此，对于游戏直播者而言，其并非想对受众展示游戏画面的艺术美感，而是为展示其高超的技术和玩法；而对于直播受众而言，其欣赏或“围观”游戏直播，也是为学习或欣赏直播者的高超游戏技术。这一行为“转换性”目的和效果非常明显。
游戏直播是否具有“转换性使用”，在“网易公司诉广州华多”案（下称“梦幻西游2”案）中被明确提出和论证。被告华多公司认为：“被诉游戏直播行为通过增加新的美学内容、新的视角、新的理念或通过其他方式，使原作品在被使用过程中具有新的价值、功能或性质，因而构成‘转换性使用’，也属于合理使用。”审理法院也对此进行了分析判断：“从游戏直播行为目的来看，其在游戏整体画面的基础上形成游戏直播画面，既传播了游戏画面，也展示了主播个性，确实具有一定的转换性。”但法院并未随即认定游戏直播构成合理使用，而是进一步指出：“构成合理使用的‘转换性使用’，应当达到使受众关注点由作品本身的文学、艺术价值，转移到对作品转换性使用所产生的新的价值和功能的程度……涉案游戏整体画面的艺术价值功能在游戏直播中并未发生质的转变，仍是通过玩家或观众的视听体验得以实现。游戏直播的价值和功能在相当程度上仍来源于游戏著作权人的创造性劳动。”
对法院这一分析论证，笔者并不认同。首先，“转换性使用”的典型表现，是将原作作为实现其目的的一种素材和原材料，并非为了再现原作的功能和价值。如滑稽模仿类、嘲讽性表演类，这两种使用行为都是将原作作为其他相关观点立场和思想感情的一种工具，而非再现原作的基本功能和艺术价值。其次，游戏直播并未以呈现游戏画面的艺术美感为目的，而是为展现玩家高超的游戏技巧，这一技巧的呈现势必需借助游戏画面来呈现，以游戏画面作为必不可少的工具，否则这一“转换性”使用行为根本无从谈起。同时，网络游戏开发商开发和运营游戏的目的，是以高度的互动性实现其盈利，而非像影视作品制片人一般，以制作具有高度艺术美感的内容为盈利目标。
此外，游戏直播是否对相关作品的潜在市场产生不利影响。在实践中，理论界和实务界较多认可作品使用行为“转换性”程度越高，则认定构成合理使用的可能性越大，但仍有不少观点认为，“转换性使用”并不是判断是否构成合理使用的唯一和最关键要素，即使具有较高程度“转换性”，仍需分析对作品潜在市场的影响这一重要因素，这一观点在“梦幻西游2”案中被明确提出。该案的两审审理意见分别指出：“被诉游戏直播行为具有明显的商业性、竞争性使用性质，即使其使用目的存在转换性，但显然不占主导地位，以此抗辩构成合理使用没有法律依据”“游戏直播对游戏著作权人来说并非可有可无的市场，未经许可的游戏直播挤占了游戏著作权人的潜在市场空间。”
笔者认为，判断游戏直播是否对相关作品潜在市场存在影响，需明确一重要前提，即：任何受著作权人专有权利控制的使用都会对作品版权市场具有一定不利的影响，因为版权人原本可以有偿许可他人进行这种使用。如这样进行理解，则任何合理使用行为都会在一定程度上挤占作品的潜在市场，这会导致合理使用没有生存的空间。因此，美国经长期司法实践才逐步认定，一种使用作品的行为越具有转换性，则对于该作品的潜在市场影响就越小。甚至在司法实践中还提出“转换性市场”概念，认为著作权人不应对转换性使用进行许可收费，转换性市场不属于著作权人所拥有的市场。因此，相较于“市场影响”因素，“转换性使用”这一因素更益于实现版权人与公共利益之间的平衡，符合合理使用制度的主旨。游戏直播者借助游戏画画而实施的直播行为，无疑是为向受众展示其高超技巧，其“转换性”目的显而易见，转换性程度较高。如果因“游戏直播产生了大量经济利益，未经许可的游戏直播无疑将挤占游戏著作权人在涉案游戏潜在市场的份额空间，影响其在潜在市场中获得经济利益”，进而认定游戏直播构成版权侵权行为，则会使得合理使用判断因素中的“使用作品的性质和目的”形同虚设，与合理使用规则的价值和宗旨相冲突。
综上分析，游戏直播并未造成游戏相关作品版权人的合法权益直接受损，如游戏开发者以影响其开发潜在的游戏直播市场或其他衍生市场为由，希望认定他人游戏直播构成版权侵权行为，则与“转换性”合理使用的认定规则相悖。因此，在游戏直播构成转换性使用且不会影响游戏版权市场的情况下，游戏直播可以被认定为合理使用，直播游戏的玩家行为不构成著作权的直接侵权，为游戏直播提供平台的网络服务提供者也因不存在直接侵权而无需承担间接侵权的法律责任。
（作者单位：华东政法大学）