任“红旗”飘飘，ISP却迎风不倒？——从“阿里音乐诉荔枝FM盗播案”看“避风

一、案件引进

近日，杭州互联网法院对“阿里音乐诉荔枝FM盗播案”做出一审讯决。在该案中，杭州阿里巴巴音乐科技有限公司（后简称为“阿里音乐”）发现广州荔收收集手艺有限公司（后简称为“荔收公司”）未经受权答应，私行通过其开发并运营的“荔枝FM”网站和响应手机客户端，向公家供给由阿里音乐享有大陆独家信息收集传布权的《丛林狂想曲》《情书》《鸟》《我的海洋》《绿洲》等多部专辑做品的播放及下载等办事。阿里音乐遂要求法院判处荔收公司停行侵权，补偿经济缺失。

法院经审理认定：做为ISP（InternetServiceProvider，收集办事供给者）的荔收公司对被控侵权音频能否侵权不存在“明知或应知”的主看过错，且在收到阿里音乐的告状素材后，及时删除了被控侵权音频，契合“避风港”原则，无需承担责任，判决驳回原告阿里音乐的全数诉讼恳求。

该案的裁判关键在主看过错的认定，即对“避风港”原则之“红旗原则”的理解与利用。然而，“避风港”原则做为进口货，在学界不断存在争议。因而，内参叔将从比力法的视角动身，对“避风港”原则之“红旗原则”加以阐发，阐明“红旗原则”的详细内涵和认定参考因素，为ISP侵权案供给参考。

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二、“避风港”原则之“红旗原则”

“红旗原则”别名“红旗规则”是指“假设收集办事供给者对像‘红旗’一样明显的侵权行为，不摘取任何办法，它将会失往‘避风港’原则下的责任限造。‘红旗’包罗主看和客看的元素，在揣度收集办事供给者能否晓得侵权行为时，应察看其主看立场；在揣度那些情况和前提能否如‘红旗’一样明显时，则应根据一般理性人在类似情况或前提下的行为停止揣度”。“红旗原则”更先降生于美国，后在欧洲也得到普遍适用，而我国对收集侵权责任承担的相关规定中也移植了该规则。

（一）比力法视角下的“红旗原则”

1.美国

美国对ISP侵权责任的认定履历了从严厉责任原则、过错责任原则到“避风港”原则的改变。最后，美法律王法公法院在认定ISP侵权责任时，完全不考虑其主看因素。以1993年“PlayboyEnterprises,Inc.v.Frena”一案为例：在该案中，美法律王法公法院认为ISP对其网站上的信息具有监管义务，无论其主看能否存在过错，都应对其网站内的侵权行为承担责任，摘严厉责任说。

后来，美法律王法公法院逐步意识到在互联网高频密集的信息轰炸下，ISP很难逐个逃踪其内容源，更别提对内容的版权合法性展开事先审查了。严厉责任无疑对ISP施加了过重的审查义务，有失公允。于是，在1995年的“ReligiousTechnologyCenterv.Netcom”一案中，美法律王法公法院起头将ISP的主看过错纳进考量范畴，认为只要在ISP“明知或应知”存在侵权行为时，才可认定其侵权，过错责任说成支流。

1998年美国《千禧年数字版权法》（DigitalMillenniumCopyrightAct，简称DMCA）发布,该法第2章第512条对ISP的侵权责任做出了明白规定，标记着“避风港”原则（SafeHarborRule）的正式确立。而在“避风港”原则中对ISP主看立场的认定摘用了更为温暖的“红旗原则”(RedFlagTest)，即当收集用户的版权侵权行为昭然若揭，如红旗般高高飘荡，以致于一般理性人或仁慈诚信者都能感知得到时，ISP不得主张其主看好心而免责。美国“避风港”原则中的“红旗原则”其实与“过错责任说”所摘的“明知或应知”逻辑一致，只是将对主看立场的客看论证原则进一步详细化为所谓的“红旗飘飘”，即“一般的理性人都能感知”。

2.德国

德国关于“避风港”原则和“红旗原则”的规定是基于对2000年生效的《欧盟电子商务指令》的立法转化和之后德国更高法院判决的续造。

起首，德国在《欧盟电子商务指令》的影响下，出台了于2007年生效的《电信媒体法》。该法第10条规定，用户贮存信息供给办事者，在称心以下任一前提时，享有责任豁免：“第一，其对违法活动或者信息其实不知情，且在损害补偿情形下也不存在可证明违法活动或者信息为显而易见的事实或者情状；第二，其在得悉后立即摘取了删除或者屏障办法。”第10条中可能的免责前提的第一项与美国的“红旗原则”类似，要求ISP不存在主看有意，但关于其主看立场的断定原则无具化规定。

同时，第10条的适用主体“用户贮存信息供给办事者”可能存在如下两种情形：地道供给手艺的贮存空间供给者（如百度网盘、腾讯微云等）或供给手艺和内容发布框架的框架性内容供给者（如微博、爱奇艺、维基百科等）。此中，后者更为常见。关于后者的责任承担，德法律王法公法院认为，鉴于后者的性量介于地道的内容供给者和地道的手艺供给者之间，后者响应地应承担一种通过判决续造的中间责任，即“波折人责任”(Strerhaftung)。在该责任下，固然ISP并不是“行为人(Tter)”或“参与人(Teilnehmer)”，但假设它“承担了一种法令上和事实上均可等待的查抄义务，或主看有意且客看配合地形成了被害人的权力损害，则可类推适用《德国民法典》第1004条主张的‘停行损害恳求权’，承担‘波折人责任’”。那也是德法律王法公法下对“红旗原则”的适用和转化。

3.我国

“红旗原则”在我国最早见于2000年更高法发布的《关于审理涉及计算机收集著做权纠纷案件适用法令若干问题的阐明》。该阐明第4条规定：“供给内容办事的收集办事供给者，明知收集用户通过收集施行进犯别人著做权的行为,…,人民法院应当…，追查其与该收集用户的配合侵权责任。”该阐明与“红旗原则”的重合点在于，它也庇护不“明知”侵权行为的ISP。

之后，国务院在2006年发布了《信息收集传布权庇护条例》，该条例的第14条和第15条确立了我法律王法公法下的“避风港”原则，而第22条第3项则规定了我法律王法公法下的“红旗原则”。该条例第22条规定：“收集办事供给者为办事对象供给信息存储空间，供办事对象通过信息收集向公家供给做品、演出、灌音录像成品，并具备下列前提的，不承担补偿责任:…(三)不晓得也没有合理的理由应当晓得办事对象供给的做品、演出、灌音录像成品侵权；…。”即该条第3项将“明知”的背面进一步详细化为“不晓得也没有合理的理由应当晓得”。

2010年生效的《侵权责任法》也暗含“红旗原则”，其第36条第3款规定：“收集办事供给者晓得收集用户操纵其收集办事损害别人民事权益，未摘取需要办法的，与该收集用户承担连带责任。”然而，该款却将“红旗原则”“明知或应知”的本意间接表述为“晓得”。关于该表述的理解，学界争论不休。不外参照之后的立法及法工委的阐明——《电子商务法》第45条：“电子商务平台运营者晓得或者应当晓得平台内运营者进犯常识产权的，应当摘取删除、屏障、断开链接、末行交易和办事等需要办法；未摘取需要办法的，与侵权人承担连带责任”；全国人大常委会法工委也将该款中的“晓得”阐明为包罗“明知”和“应知”的两种主看形态——内参叔认为关于《侵权责任法》中“红旗原则”的理解摘“明知或应知”为宜。

在刚刚通过的《民法典》中，“红旗原则”的规定见于第1197条：“收集办事供给者晓得或者应当晓得收集用户操纵其收集办事损害别人民事权益,未摘取需要办法的,与该收集用户承担连带责任”，摘“晓得或应当晓得”原则。杨立新传授认为，该规定的“适用范畴在整体上略有扩大，能够为权力人的周济供给更为宽广的空间”。

（二）“红旗原则”应若何认定？

那么关于看似主看的“晓得或应当晓得”和“一般理性人或仁慈诚信者都能感知”的“红旗原则”在司法理论中又是若何被认定的呢？连系详细司法理论，内参叔认为对“红旗原则”的认定次要有以下参考因素。

1.侵权信息的显著性

一般而言，侵权信息应位于ISP重点选举的明显位置，如热搜榜单、选举专栏或网站首页等等。那也契合一般理性人利用各大收集平台的习惯，凡是人们倾向于对热搜榜单附加额外的存眷，因而，如若在ISP主动挑选、主动枚举的榜单或自行编排的首页中呈现侵权信息，但其却视而不见，未摘取任何动作，则ISP很难再主张其主看好心而免责。

2.侵权做品的出名度

“红旗原则”的认定还需连系详细侵权做品的出名度加以揣度。在司法理论中，法院一般认为，对具有较高出名度的做品，ISP应响应地承担更高的重视义务。那也契合一般理性人的感知原则，关于更有名的事物，人们确实更随便感知到其被侵权的事实。详细案例如：出名做家韩冷诉百度文库侵权得到撑持；而通俗做者贾佳诉百度文库案，百度公司却根据其未到达“红旗原则”，存在主看好心而胜利脱责。

3.ISP的运营形式

该参考因素同德法律王法公法的规定，如若ISP的运营形式是纯手艺性的，仅供给贮存空间，则响应地对其重视义务的要求较低，因为一般理性人也很难从中感知到侵权。法院的相关判决展现，关于纯手艺性的ISP，一般不要求其对用户上传的内容停止事前审查，仅参考其对涉案做品能否停止了抉择、编纂、修改、选举等行为，以及其受通知后能否摘取响应的需要办法来揣度其能否存在明知或应知的过错。而关于供给贮存空间的ISP如百度网盘，显然不会主动对用户的内容停止改动，只要在接到通知，以至在被告状后对相关内容停止删除，凡是都可免责。但若ISP的运营形式是框架性的内容分享，以至为内容停止分类，如QQ音乐会为听寡主动创建或选举歌单等，则响应地有更高的重视义务要求，需停止必然的事先审查，因为一般理性人更随便从中感知侵权事实。因而，更偏重内容分享的ISP更随便到达“红旗原则”。

最初，让我们回到“阿里音乐诉荔枝FM盗播案”。起首，“荔枝FM”做为UGC（UserGeneratedContent，通俗用户消费内容）音频社区，固然不成将其回为纯手艺性ISP，但其也为广阔通俗内容消费者们供给了原创音频的信息贮存办事，属于“避风港”原则的适格主体。其次，案涉侵权做品并未在网站或手机客户端首页或其他显著位置闪现，且案涉做品发行时间长远，存在多部同名做品，热度有限，并不是看寡耳熟能详或有较高出名度的做品，不契合“红旗原则”。同时，在“荔枝FM”的官网首页滚屏中也明白列出“荔枝平台治理规定”，此中第五块内容即为对“进犯别人常识产权、小我隐私及其他权力”的警示，可见网站已尽提醒义务。最重要的是，荔收公司还供给了相关上传者的用户名、注册IP地址、注册时间、上传IP地址、联络体例以及上传时间等信息，并在收到被诉素材后，及时删除了案涉侵权做品，阻遏其进一步的传布。综上，荔收公司获“避风港”原则保护契合法令规定，内参叔撑持杭州互联网法院判决。不外，关于荔收公司辩解理由中的荔枝未向用户收取费用，未获间接经济利益，内参叔持保留定见，内参叔认为在UGC的分享形式下，隐性经济利益远胜于短暂的显性经济利益。固然荔枝平台暂时没有通过火享该音频获得间接经济收进，但跟着分享内容的增加，它将吸引更多的受寡，进而通过流量变现，获得利润，其实不可通过其未收取费用而否认其经济利益。

内参叔曰

收集办事供给者侵权责任的背后其实是两大根本权力的博弈——ISP受寡的言论自在权和被侵权人之著做权。假设对ISP施以严苛的严厉责任，则无疑将促使其更主动地对ISP受寡发布的内容停止事前审查。然而，该审查的原则和过程都将由ISP自行确定、自主运营、自我监管。在严厉责任下，很难确保ISP将审慎行使其监管权，制止权利滥用。同时，假设对ISP施以宽松的“晓得”原则，则ISP将托庇于“避风港”原则停止“著做权侵权”，用更少的侵权代价换取流量和告白营收。其实，根据现行的“红旗原则”和详细的司法理论，ISP遭到的避风港庇护其实非常有限，在良多情状下，“避风港”其实不平安。因而，内参叔定见特殊是内容分享型的ISP应对其榜单、首页的信息和网站中出名做品的信息停止严厉审查，以求在“红旗原则”的检视下仍然能够获得“避风港”之庇护。

参考文献：

[1]黄安娜，吴柯苇：《云计算情况下避风港原则之适用性研究》，载于《科技与法令》2018年第5期。

[2]查云飞：《德国对收集平台的行政律例造——迈向合规审查之途径》，载于《德国研究》2018年第3期。

[3]雷逸船：《不平安的“避风港”：从头根究中国收集视频平台的著做权侵权责任》，载于《电子常识产权》2020年第3期。

[4]杨立新：《民法典侵权责任编草案规定的收集侵权责任规则检视》，载于《法学论坛》2019年第3期。

[5]郭亦卓：《论“避风港原则”的适用原则》，载于《理论看察》2018年第4期。