著做权行政赞扬理论切磋
做为争议处理的有效手段之一，行政赞扬与民事、刑事诉讼比拟，更随便被权力人或律师所漠视。笔者在本文中拟通过著做权那一详细范畴的行政赞扬实务切磋，对行政赞扬的特殊价值和意义予以论述。值得重视的是，行政赞扬的适用范畴可不单单是著做权维权范畴，看读者详查之。
引 言
近年来，跟着我国对常识产权庇护的力度逐步加大，在民事诉讼范畴不竭涌现出了一些高判赔的案件，如几个月前腾讯状告抖音侵权的《云南虫谷》一案末于靴子落地，西安市中级人民法院一审讯决抖音方面补偿腾讯经济缺失及合理费用3240余万元，判赔与庇护力度令人印象深入。
民事诉讼范畴对著做权的司法庇护当然重要，然而，著做权的行政庇护力量也同样不克不及小觑。2014年，深圳市市场监视治理局就快播公司进犯浩瀚视频网站信息收集传布权一案对快播处以不法运营额3倍的罚款，到达了惊人的26014.8万元人民币。此次查处不克不及不说是快播倒下的间接原因。固然如今著做权侵权的手法愈加隐蔽，侵权主体闪现“个别化”、“境外化”等特征，再难捞到快播如许的“大鱼”，但是通过著做权行政赞扬的手段，仍然能够到达及时庇护权力人合法权益的效果，相较于民事诉讼、刑事诉讼的手段以至效率更高。
笔者多年前即接触行政赞扬实务工做。时至今日，笔者已与近30个省、曲辖市下辖的200余个行政机关获得联络并胜利停止了赞扬，涵盖鼓吹部、版权局、文化广电新闻出书旅游局、文化执法、通管局、市场监管、公安经侦、公安网安等多个部分。故此，笔者不揣浅陋，期看与各人就著做权行政赞扬实务中的一些问题配合切磋。
一、著做权侵权及维权现状
在实务工做中，较为常见的著做权侵权对象是：文字做品、字体、图片、音乐、动漫人物形象、影视做品、游戏、办公软件、设想软件等等。此中，又以影视做品（片子、电视剧、动漫、综艺、纪录片等）侵权最为常见，且较受公家存眷，故此本文仅以影视做品为例展开切磋。
从影视做品著做权侵权的趋向来看，履历了从程度市场到垂曲市场，再到小网站以至“三无”小网站的过程。程度市场，是指看看平台为网页端、挪动端等而且点播看看不限地区的市场，好比，在全国任一省份，只要你能上彀就能够翻开网页或者视频App看看影视节目。垂曲市场，是指如IPTV、有线电视等只能在特定区域（如一省境内）停止点播看看的市场，好比，在北京市打点了歌华有线就能够看看有线电视的节目（出格是中心电视台第3、5、6、8套节目），但是在北京市以外却不克不及利用歌华有线的办事。
展开全文
在十几年前，我们凡是见到的侵权体例是一些视频网站（此中不乏正规的大型影视平台）未经权力人容许在网站上播放权力人影视做品。颠末权力人的鼎力维权、行政机关的鼎力整治，专业视频网站的侵权之风被制止。跟着挪动互联网的鼓起，侵权手段又逐步酿成通过手机App、手机利用商铺等体例停止侵权。近些年，跟着权力人敌手机App、手机利用商铺等范畴侵权的维权，侵权人又大量向犯警小网站以至是“三无”小网站迁徙，行迹诡秘，“狡兔三窟”，给维权和查处工做带来了良多困难。
我们再把视线转到侵权人的身上，那十余年侵权人也发作了很大改变。十余年前，侵权人都是较为专业的团队、机构以至是公司，有专业的手艺、平台、团队人员等。到近些年，侵权人越来越闪现“低龄化”、“个别化”的特征。颠末行政机关查询拜访，最初往往发现良多侵权人就是在校学生或刚踏进社会的青年，期看通过搭建犯警侵权小网站赚取点生活费用。而侵权体例越来越闪现“傻瓜化”、“微利化”、“境外化”等特征，“傻瓜化”是指通过网页搜刮或电商平台购置办事就能够低成本轻松搭建侵权小网站、租赁办事器，以至有些犯警商家连小网站的内容都能“一站式”提赐与侵权人，令人咂舌。“微利化”是指大大都侵权小网站经执法机关查处都发现没有什么违法所得或者所得甚少。“境外化”是指为遁藏冲击，良多侵权人域名、办事器都在境外，最常见的是在美国、香港，即使是在境内，往往也是盗用别人身份证、营业执照停止的ICP存案。个别大一些的侵权网站，以至侵权团队就在境外。例如江苏警方处置的出名海外侵权网站“多瑙影院”，其现实掌握人和团队就在匈牙利的布达佩斯。因为不法获利丰厚，该网站现实掌握人以至还在本地组织了歌星的大型演唱会，招致良多旅居欧洲的华人还认为那个网站是正规的，以至称之为“配饭神器”。
从权力人维权的角度来看，权力人曾经较为依靠民事诉讼来冲击侵权盗版行为，近些年一些维权律师更为倾向于以刑事诉讼的手段来到达维权的同时并获取补偿的目标。但是，从有效制止侵权的角度来说，无论是权力人仍是维权律师，都不克不及不重视行政赞扬的意义和价值。
二、著做权行政赞扬与其他周济体例
我们一般所熟知的著做权周济体例不过有以下几种：自力周济（如以公司名义发函）、民事诉讼、刑事诉讼、行政赞扬。
著做权周济体例中较为常见的是民事诉讼。很显然，著做权行政赞扬与民事诉讼之间有较多区别：
起首是受理的机关差别。民事诉讼的受理机关是人民法院，而著做权行政赞扬的受理机关一般是各地文旅局、文化执法部分。
其次，处置的效率差别。与民事诉讼比拟，著做权行政赞扬的效率长短常高的。寡所周知，在北上广深一线城市，一审案件从起头立案不断到最末得到生效判决可能都要一年或是更长时间，但是著做权行政赞扬从起头赞扬到制止侵权，那个时间有可能相当快。笔者曾经赞扬过一路案件，当天向某地文化执法部分停止了赞扬，第二天文化执法教师就找到了侵权人并做出了处置，令笔者十分骇怪与钦佩。
再次，权力人能否可以得到补偿差别。良多权力人之所以抉择民事诉讼，理由之一就是从民事诉讼中能够获取响应的补偿，但现实上能否可以获得补偿与侵权人的经济情况间接相关，并非每个案子都能得到补偿，实务中赢了讼事没得到补偿的情状也大量存在。通过行政赞扬维权，即使最初行政机关做出了行政惩罚，不论是充公违法所得仍是罚款，那么违法所得或罚款必定最末也是上交国库的，与权力人无关。
最初，周济能否可半途退出差别。在民事诉讼中，在人民法院受理案件之后宣告判决之前,权力人都能够要求撤诉。一些著做权维权律师就是代表权力人告状侵权人之后，力求在开庭前达成息争后撤诉的。而行政赞扬则否则，在赞扬被受理后，一般情状下权力人是不克不及提出撤回赞扬的。那一点，在与行政机关的教师停止前期沟通时他们一般也会提到。
以上是著做权的行政赞扬与民事诉讼之间的区别，但二者还存在着一些联络。
其一，二者能够同时停止。良多业内比力超卓的著做权维权律师，都是至少把那两者做为相辅相成的手段往利用的。固然他们的次要目标当然仍是通过民事诉讼的体例获取补偿，但是同时也通过行政赞扬的体例往给侵权人施加压力。当然，假设在行政赞扬时权力人已经告状到法院，行政机关一般会等法院判决成果生效后再视情状停止处置。
其二，二者能够彼此共同。以笔者2014年碰着的数起信息收集传布权诉讼为例，国内某出名公司的智妙手机因在其利用商铺App中开放了小我用户上传功用，招致有的上传者自行上传侵权国内出名做家的小说，并因而被诉至法院。其时权力人维权律师摘取的就是立体式的冲击手段：一方面通过民事诉讼往告状该公司，另一方面也通过动作赞扬的体例给该公司施加压力，以至还找到了相关的媒体声称要报导该公司侵权的事实。那一套组合拳下来，给该公司治理层和法务都形成了浩荡压力。因而，著做权的行政赞扬与民事诉讼其实是著做权立体化庇护的重要构成部门，不成偏废。
我们再谈一下著做权的行政赞扬和刑事诉讼的区别与联络。二者区别如下：
起首，受理机关差别。著做权行政赞扬的受理机关一般情状下是各地文旅局、文化执法部分，刑事诉讼的受理机关是公安机关，并会涉及查察院和法院。
其次，处置效率差别。因为刑事诉讼不行牵扯一个部分，涉及到公安、查察院和法院至少三个差别的部分，并且还涉及到立功和刑罚的问题，所以处置的效率相对而言是比力慢的。以笔者本人的体味来看，一般整个处置的周期以至比民事诉讼还要慢。
再次，从冲击力度讲，刑事诉讼必定冲击力度更大，因为立功分子所面临的可不是责令停行侵权、充公违法所得、罚款那些手段了，他以至可能面对牢狱之灾。笔者曾经参与的一路行政赞扬转刑事的案件，经执法部分查询拜访，侵权人其实就是刚踏进社会不久的男青年。当他得知本身可能要面对有期徒刑的刑罚时，登时哭的像个泪人，不竭恳求权力人出具原谅书。
著做权的行政赞扬和刑事诉讼又有必然的联络，因为假设侵权的做品总数超越500部或有其他严峻情节，那么文化执法部分会抉择转为刑事案件，移交公安机关处置。虽然实务中呈现那种情状的几率不长短常高，因为一来文化执法部分所处置的相关的营业范畴太多了，确实忙不外来；别的，因为事实涉及到刑事，牵扯到公检法多个部分，故此各部分对此都是比力隆重的，以至行政机关行文化执法部分此前停止的取证，有可能公安机关是不承认的，公安机关还需要本身往取证。
三、著做权行政赞扬的特特效果及局限性
我们先切磋一下著做权行政赞扬的特特效果。
起首，著做权行政赞扬是著做权立体维权不成或缺的构成部门。立体冲击的手段前文笔者已提及，通过著做权行政赞扬，共同民事诉讼、媒体报导等手段，对侵权人的侵权行为停止立体的冲击，效果显著。
其次，时间短、效率高。前文已提及，笔者曾经处置过的一路行政赞扬，文化执法部分的教师一天时间就处置完毕。
再次，笼盖面广。只要涉及文化执法机关管辖的范畴，那么都能够往做行政赞扬。
最初，震慑违法立功。著做权行政赞扬对著做权范畴的侵权立功冲击力度仍是很大的，如笔者在文首所提到的快播案便是一例。又如，国度版权局每年城市组织“剑网”动作，对侵权盗版行为的冲击每年都在停止，因而，著做权的行政赞扬可以很好的震慑著做权范畴的违法立功行为。
当然，行政赞扬也有必然的局限性。对权力人来说，行政赞扬比力难以间接产生收进，除非侵权数量到达刑事立案原则，转为刑事案件，然后权力人再提起刑事附带民事诉讼，才气够挽回一些缺失（当然前提也是侵权人有偿付才能）。别的，各地行政机关的执法意愿和才能是有差别的，那一点在实务中要尤为重视。
四、著做权行政赞扬的受理机关与管辖
(一) 受理机关
著做权行政赞扬的受理机关一般是各地文旅局及文化执法部分，假设是鼓吹部、版权局等机关受理了案件，也会转到文旅局及文化执法部分处置。在实务中，笔者发现，在一些处所，著做权行政赞扬的受理机关是市场监管部分（如深圳、浙江义乌等），在个别处所，以至是由城管部分负责处置（如笔者曾在山东某县停止的赞扬便是如斯）。
(二) 著做权行政赞扬的管辖
根据《著做权行政惩罚施行办法》第五条第二款的规定，进犯信息收集传布权的违法行为由侵权人住所地、施行侵权行为的收集办事器等设备所在地或侵权网站存案注销地的著做权行政治理部分负责查处。
在揣度管辖的过程中，我们一般是先通过确定侵权人住所地、侵权网站存案注销地来确定管辖。我们起首在工信部“ICP/IP地址/域名信息存案治理系统”上查询涉嫌侵权网站的存案信息，并以此中存案主体的信息来揣度往哪里停止赞扬。侵权网站的存案主体有两种情状：第一种情状，侵权主体性量是公司、社会组织、事业单元、个别工商户等，那种情状再通过查询工商注销信息即可锁定管辖，但是，我们也会发现有时候上述主体可能是登记的形态或者该主体的相关人员底子就不晓得侵权行为的发作，而是因为他们没有定时缴纳域名的费用，招致域名被劫持了——那种情状在实务中触目皆是。第二种情状，假设主体性量是天然人，那么确认管辖就变得十分困难，因为在存案主体是天然人的情状下，仅凭存案信息无从得知此人的住所，当然就无法揣度该往何地赞扬了。因为仅凭存案信息，只晓得侵权人在哪一个省、自治区或曲辖市，但是却不克不及详细到某市甚至某区，故此很难确定管辖。
在实务中，有可能呈现在赞扬后经文化执法部分现场查询拜访发现侵权人不在其辖区（以至在外省市）的情状，那时往往会涉及将案件移送到外埠有管辖权的执法机关。
(三) 赞扬素材的预备
在停止赞扬时，还要称心形式要件的需求，就是需要向文化执法部分提交书面的赞扬文件。假设初度跟文化执法部分的教师接触，他们一般城市告知赞扬人根据《著做权行政赞扬指南》预备赞扬素材。赞扬素材一般包罗如下几方面：
1.查询拜访申请书，此中应当写明赞扬人、被赞扬人的姓名（或者名称）和地址，赞扬日期，申请查询拜访所根据的次要事实和理由。
2.赞扬人的身份证明（假设赞扬人拜托代办署理人停止赞扬，应当同时提交拜托书和代办署理人的身份证明）。
3.权力回属的初步证据，如做品原稿，由赞扬人签名颁发的做品，做品注销证书，获得权力的合同，或者认证机构出具的证明等。
4.侵权证据，包罗侵权复成品，涉及侵权行为的帐目、合同和加工、造造单据，证明侵权行为的公证书，有照顾片等。
上述赞扬素材中比力随便出问题的就是证明侵权行为的公证书，因为事实上在理论操做中其实不太适用。我们各人晓得假设在公证处打点公证并由公证处出具纸量公证书，一般情状下可能也得一个月摆布才气拿到，而在那个过程中，有可能侵权的行为已经停行了。极端的情状，在取证过程中侵权网站就封闭了。我曾履历过一路赞扬，在文化执法部分的教师正取证的时候，网站突然封闭，后来经领会才晓得本来是公安网监部分停止收集巡查时发现该网站没有公安存案，故此予以封闭，那间接招致文化执法部分的教师没有取证到五百部做品，无法做为刑事案件处置。即便摘用电子取证的体例，也存在类似的问题。在理论中，大大都文化执法部分是不会索要公证书的，因为文化执法部分会根据权力人供给的侵权线索和初步素材的情状对侵权行为停止查询拜访。即便未来通过行政赞扬转成刑事案件，公安机关也仍是要就此停止侦查的，所以那点仍是需要重视的。
赞扬素材能够间接向著做权行政治理部分提交，也能够通过邮寄体例提交。比来那三年疫情较为严峻，出差其实不便利，我们一般都是通过邮寄的体例提交赞扬素材。当然，更好在草拟完毕后先发给文化执法教师看能否称心要求，确定后再往盖印和邮寄，以免呈现不契合要求进而耽搁赞扬的情状。跟着疫情的完毕，假设有时机当面停止赞扬更好，如许会增加两边的互信，进步打点的效率。
(四) 赞扬的时效
值得各人重视的是，文化执法部分对违法行为予以行政惩罚的时效为两年，从违法行为发作之日起计算。违法行为有持续或者陆续形态的，从行为结束之日起计算。侵权成品仍在发行或仍在向公家停止传布的，视为违法行为仍在陆续。
违法行为在两年内未被发现的，不再赐与行政惩罚。
(五) 赞扬的处置期限
在实务中，假设要做出行政惩罚，一般3~6个月摆布能够查处完毕。假设只是封闭网站，处置速度要更快一些。如前文所述，最快的一天时间就处置完毕了。假设要从行政转为刑事案件，那么处置的期限要更长一些，一般在一年摆布。
五、著做权行政赞扬的处置成果
文化执法教师颠末对案件的查询拜访，一般情状下会有四种处置成果：第一，对侵权人赐与行政惩罚；第二，侵权略微的能够不予行政惩罚；第三，侵权事实不成立的，不予行政惩罚；第四，涉嫌构成立功的，会移送司法机关处置。
我们先谈一下第一种，对侵权人赐与行政惩罚。根据著做权法和相关规定，行政惩罚一般包罗：责令停行侵权行为；充公违法所得；充公或者销毁侵权复成品；罚款；情节严峻的，充公次要用于造造侵权复成品的素材、东西、设备等；赐与法令、律例规定的其他行政惩罚。
笔者在现实工做中所见到的行政惩罚一般包罗责令停行侵权行为、充公违法所得和罚款。此中，以责令停行侵权行为和罚款最为常见。充公违法所得的前提是侵权人通过侵权行为产生了违法所得，但现实情状是，大大都侵权人没有违法所得或是违法所得甚少（有的极端情状就几十元钱）。虽然根据《著做权法》第53条规定，“违法运营额五万元以上的，能够并处违法运营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法运营额、违法运营额难以计算或者不敷五万元的，能够并处二十五万元以下的罚款”，实务中，因为绝大部门都是没有违法运营额、违法运营额难以计算或者不敷五万元的情状，行政机关对侵权人赐与的罚款金额一般不会特殊高，可能在1万元摆布。我此前做过的上百起行政赞扬案件，只要一路行政机关赐与了侵权人20万元的行政惩罚。
第二种情状，侵权略微的能够不予行政惩罚。我也碰着如许的情状：行政机关颠末查询拜访发现侵权人是学生或是刚踏进社会的青年，体味阅历不敷，或是法令意识比力冷淡。出于对他们以后的人生的负面影响考虑，文化执法教师一般城市网开一面，予以训诫、责令停行侵权行为后不再赐与行政惩罚。
第三种情状，侵权事实不成立的，不予行政惩罚。那种情状在实务中其实不常见。理论中，侵权事实确实是摆在面前的，但因为大大都侵权盗版网站的运营方都是通过域名劫持的体例以别人名义停止违法立功活动，那招致文化执法教师查询拜访到最初，往往发现网站的ICP存案主体并非实的侵权主体，故此无法陆续推进下往，当然也就无法赐与行政惩罚。
第四种情状，涉嫌构成立功的移送司法机关处置，就是笔者前文提到的行政赞扬转刑事案件。但是，行政赞扬转刑事案件的一个重要原则是需要凑够500部侵权做品，而且500部做品的计算原则在理论傍边仍是存在必然争议的。例如，假设侵权做品是动画片，那么动画片的每一集能不克不及算做一个独立的做品？那在实务中其实就存在争议。
六、著做权行政赞扬所引发的其他根究
在持久打点著做权行政赞扬的理论中，笔者对此中发现的一些法例和问题产生了兴致，与各人停止分享。
目前，视频侵权的主体绝大部门是“三无”小网站，侵权主体、办事器、域名办事商都在境外。侵权主体往往以别人名义（以至盗用别人身份证、公司信息）注册网站。办事器、域名办事商都在境外，尤以美国和香港为甚。即使通过行政部分向通信治理部分行函要求关停网站，也不克不及包管彻底封闭网站。
ICP存案治理比力紊乱。现实中，大大都侵权网站的ICP存案主体因为未及时缴费招致域名被别人夺注，那种情状在ICP存案信息中并未能及时表现，招致权力人维权对象错误进而招致维权失败，也给文化行政机关的查处带来困难。期看国度ICP存案治理机关后续可以对ICP存案主体的变动与登记及时跟进治理。能够考虑在小我ICP存案的情状下，将小我的存案信息中表现其所属地市甚至是区县的信息，以便权力人维权。
一些出名电商平台的店家在其商品介绍或店展页面明火执仗的鼓吹供给搭建视频网站办事同时供给视频内容。良多违法立功分子就是通过那种体例实现了违法立功的“傻瓜化”、“低门槛化”。近些年那些店家的上述行为屡禁不停，不能不说平台方的姑息、放纵起到了很大的感化。
综上所述，虽然司法机关对著做权侵权行为的冲击力度不成谓不大，但仅凭司法手段难以完全对侵权行为停止震慑与惩办，通过行政赞扬体例对侵权行为赐与更普遍的冲击以至更为重要。期看在权力人、司法机关、行政机关、媒体等多方主体的通力合作下，我国能成为世界常识产权庇护的样板与灯塔！
附：著做权行政赞扬的法令、律例根据（部门）
1.《著做权法》
第五十三条：有下列侵权行为的，应当根据情状，承担本法第五十二条规定的民事责任；侵权行为同时损害公共利益的，由主管著做权的部分责令停行侵权行为，予以警告，充公违法所得，充公、无害化销毁处置侵权复成品以及次要用于造造侵权复成品的素材、东西、设备等，违法运营额五万元以上的，能够并处违法运营额一倍以上五倍以下的罚款；没有违法运营额、违法运营额难以计算或者不敷五万元的，能够并处二十五万元以下的罚款；构成立功的，依法追查刑事责任：（一）未经著做权人答应，复造、发行、演出、放映、播送、汇编、通过信息收集向公家传布其做品的，本法另有规定的除外。
2.《信息收集传布权庇护条例(2013修订)》
1) 第二条：权力人享有的信息收集传布权受著做权法和本条例庇护。除法令、行政律例另有规定的外，任何组织或者小我将别人的做品、演出、灌音录像成品通过信息收集向公家供给，应当获得权力人答应，并付出酬劳。
2) 第十八条：违背本条例规定，有下列侵权行为之一的，根据情状承担停行损害、消弭影响、赔礼报歉、补偿缺失等民事责任；同时损害公共利益的，能够由著做权行政治理部分责令停行侵权行为，充公违法所得，不法运营额5万元以上的，可处不法运营额1倍以上5倍以下的罚款；没有不法运营额或者不法运营额5万元以下的，根据情节轻重，可处25万元以下的罚款；情节严峻的，著做权行政治理部分能够充公次要用于供给收集办事的计算机等设备；构成立功的，依法追查刑事责任：（一）通过信息收集私行向公家供给别人的做品、演出、灌音录像成品的。
3.《著做权行政惩罚施行办法》
1) 第二条：国度版权局以及处所人民政府享有著做权行政执法权的有关部分（以下称著做权行政治理部分），在法定权柄范畴内就本办法列举的违法行为施行行政惩罚。法令、律例另有规定的，从其规定。
2) 第四条：对本办法列举的违法行为，著做权行政治理部分能够依法责令停行侵权行为，并赐与下列行政惩罚：（一）警告；（二）罚款；（三）充公违法所得；（四）充公侵权成品；（五）充公安拆存储侵权成品的设备；（六）充公次要用于造造侵权成品的素材、东西、设备等；（七）法令、律例、规章规定的其他行政惩罚。
4.《互联网视听节目办事治理规定》（广电总局、信息财产部令第56号）
1) 第七条第二款：未根据本规定获得播送片子电视主管部分颁布的《答应证》或履行存案手续，任何单元和小我不得处置互联网视听节目办事。
2) 第二十四条第一款：私行处置互联网视听节目办事的，由县级以上播送片子电视主管部分予以警告、责令纠正，可并处3万元以下罚款；情节严峻的，根据《播送电视治理条例》第四十七条的规定予以惩罚。
3) 第二十五条：对违背本规定的互联网视听节目办事单元，电信主管部分应根据播送片子电视主管部分的书面定见，根据电信治理和互联网治理的法令、行政律例的规定，封闭其网站，撤消其响应答应证或撤销存案，责令为其供给信号接进办事的收集运营单元停行接进；拒不施行停行接进办事决定，违背《电信条例》第五十七条规定的，由电信主管部分根据《电信条例》第七十八条的规定撤消其答应证。
违背治安治理规定的，由公安机关依法予以惩罚；构成立功的，由司法机关依法追查刑事责任。
5.《收集文化市场执法工做指引》（文旅综执发【2022】63号）。