回忆2022｜美国宪政哲学的一次危机
2022年6月24日，美国更高法院公布了《多布斯诉杰克逊妇女安康组织案》判决书，正式推翻《罗伊诉韦德案》奠基的宪法权力，被广阔国际言论界认为是法令守旧主义阵营所谓“原旨主义”的成功。然而，连系同月判决的《纽约州步枪及手枪协会诉布鲁恩案》和《西弗吉尼亚诉美国国度情况庇护局案》可见：更高法院的判决不基于宪法传统的“原旨”、美国国父的“原意”、17-18世纪的“原典”，以至不具备最典范的“法令守旧主义”特征，而是反映了司法权量疑社会议程的文化价值看。从法哲学和思惟史视角审阅《多布斯》等案可知，名存实亡的“原旨主义”修辞深陷汗青主义和实证主义的悖论，面临朝上进步主义和守旧主义都难自圆其说，更欠缺可供替代的法理根底。《多布斯》掀起的量疑声浪逾越了政治光谱，那一现象揭露的不但是更高法院高度政治化那一根本事实，而更是消极的宪政框架和积极的人民主权之间的不成调和。本文中，思惟史学者李汉松提出：在聚讼纷纭的“后多布斯”时代，美国公众急需深思的不是攫取更高法院的政治权谋，而是驯化更高法院的法理根底。
《多布斯诉杰克逊妇女安康组织案》（Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, No. 19-1392, 597, 2022）判决书首页
（一）“原旨”与“活法”？
2022年，《多布斯诉杰克逊妇女安康组织案》推翻了1973年《罗伊诉韦德案》奠基的宪法权力。言论界一般认为，那意味着梦回18世纪的“原旨主义”击败了宣扬与时俱进的“活宪法”阵营。然而半年来，量疑那一判决的人群逾越了美国社会的意识形态光谱。反对《多布斯》的既有左倾的批改主义法令史家，也有宣扬托马斯主义的右翼天然法家，更有发自道德良知、运用天然理智的人民群寡。
起首，“原旨主义”能否经得住“原旨主义”琢磨？哪一种原旨？哪一部原典？又是哪一位国父的原意？美国宪法造定者之一杰斐逊在“原典”中表白了本身的“原意”即是反对迷信“原旨”。他的宪政主张属于一脉反对“死人对活人施加虐政”的民主主义思惟谱系——从区分“积极公民与消极公民”的西耶斯、同时代的贡斯当和孔多塞，到卢梭的“双重契约”和边沁的民主主义法哲学。杰斐逊在1789年的信件中频频强调“世界属于活人” （To James Madison from Thomas Jefferson, 6 September 1789. Jefferson Papers, Library of Congress）。托马斯·潘恩在1791年《人的权力》中痛斥“死人的权势巨子”（ T. Paine, Rights of Man: Being an Answer to Mr. Burke's Attack on the French Revolution. Bennington, Vermont: Anthony Haswell, 1791, p.5）。虽然汉密尔顿与麦迪逊在国度银行问题上势同水火，在菁英与群众的关系问题上背道而驰，但也构成了宪法必需有伸缩空间的根本共识。因而，庸俗的“原旨主义”举着“原旨”反“原旨”，实正推行的却是21世纪司法权势巨子的傲岸与成见。
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与此同时，身份主义时代的“活宪法”宣扬者努力于合法化形形色色的新兴意识形态，在底子上漠视了用于合法化那些意识形态的宪法框架。时下的“活宪法主义者”称心于在自在派占据更高法院时打赢更多碎片化的“文化战”，而不深思更高法院神权化的法权若何压制了民权。事实上，“更高法院至上论”的构成也离不开自在派“沃伦法院”（1953-1969）对更高法院角色的从头诠释。民权运动大联盟分裂以来，自在派缝补缀补、东挑西拣式的“司法动作主义”饱受诟病，间接招致了美国社会对更多朝上进步主义工程的灵敏、反弹以至免疫。
成果是，无法找回天然权力的守旧派和无法鞭策朝上进步议程的自在派合力冲蚀了美国群众对更高法院轨制的根本相信，触发了一次全面的宪政哲学危机。
杰斐逊致麦迪逊信：“I set out on this ground, which I suppose to be self-evident, ‘that the earth belongs in usufruct to the living’: that the dead have neither powers nor rights over it.”
潘恩《人的权力》第五页原文：“Every age and generation must be as free to act for itself, in all cases, as the ages and generations which preceded it. The vanity and presumption of governing beyond the grave, is the most ridiculous and insolent of all tyrannies…It is the living, and not the dead, that are to be accommodated…I am contending for the rights of the living, and against their being willed away, and controuled and contracted for, by the manu assumed authority of the dead; and Mr. Burke is contending for the authority of the dead over the rights and freedom of the living.”
（二）“原旨”的陷阱
若何理论“原旨主义”？以阿利托为首的大都定见为了削弱堕胎权的汗青根底，引述了早期美国社会关于胎儿生命迹象的熟悉；但为了阐明婴儿生命并不是始于胎动而是贯串妊娠期，又矢口不移流行于早期美国社会的“胎动规则”在19世纪广受量疑，因而对时下意义不大 （Dobbs v. Jackson Women's Health Organization, No. 19-1392, 597, p. 22）。假设“原旨”佐证我的目标，那便“根深蒂固”；假使“原旨”背离我的看点，即是“遭受量疑”、“意义不大”。如斯粗暴地根据小我成见甄选史料，欠缺对汗青原貌最根本的敬意，若何称得上“原旨主义”？
若何确立文本背后的“原意”？那份判决定见公式化地解读1868年《第十四条批改案》和1973年《罗伊诉韦德案》，仰赖的是1997年《华盛顿诉格拉茨伯格案》确立的“根深蒂固于民族汗青与传统”原则。虽然阿利托慎言道：《多布斯》的判决仅限于堕胎，托马斯大法官却直抒己见地表达：更高法院宜将剩勇逃穷寇，一一推翻其他不那么“根深蒂固”的宪法权。利用仅有25年汗青的“根深蒂固原则”将积淀了半个世纪的宪法权“连根拔起”，那恐怕更是一种“新旨主义”。
压迫公民的是“原旨”仍是释读“原旨”之人？假使1788、1868年的立法者因为妇女尚不属于“我们人民”的范围之内（美国妇女曲到1920年才获得投票权）才不重视生育权，那么女性成为“我们人民”后，能否有需要对生育权做出新的宪法阐释？假使18世纪的通俗法诠释者认为，已婚女性只因“法令人格”从属于丈夫才不克不及自决堕胎，那么按照统一法理推论，拥有全数“法令人格”的现代妇女能否即可以自决堕胎？那里，我们从18世纪提取的“原旨”事实是“妇女不克不及堕胎”那一在特定前提下产生、因而仅在其时语境中符合法理的结论，仍是“只要拥有‘法令人格’即可以堕胎”那一更契合“本来逻辑”的普及推论？那不是黑尔爵士的决定，也不是布莱克斯通爵士的决定，而是阿利托、托马斯、戈萨奇、卡瓦诺、巴雷特大法官们的决定。大法官判决宪法权力，根据的不是18世纪汗青人物的“原旨”，而是21世纪手艺权要的“原意”。
从左至右：马修·黑尔爵士（Sir Matthew Hale, 1609-1676）与威廉·布莱克斯通爵士（Sir William Blackstone, 1723-1780）
2020年10月27日至2022年6月30日之间的更高法院成员。第一排左起：塞缪尔·阿利托（Samuel A. Alito）、克拉伦斯·托马斯（Clarence Thomas）、约翰·罗伯茨（John G. Roberts, Jr.）、斯蒂芬·布雷耶（Stephen G. Breyer）、索尼娅·索托马约尔（Sonia Sotomayor）；后排左起：布雷特·卡瓦诺（Brett M. Kavanaugh）、埃琳娜·卡根（Elena Kagan）、尼尔·戈萨奇（Neil M. Gorsuch）、艾米·康尼·巴雷特（Amy Coney Barrett）。图片来源：Fred Schilling，美国更高法院。
从精挑细选的“原典”中提炼“原旨”、揣测“原意”，那不是无意识的“遗忘”和“置换”，而是锐意为之的“双方论证”和“抉择性失明”，更是汗青学的大忌：“时代错置”。挖苦的是，实正的“原旨主义”应该是高度汗青性的，以至是极端汗青主义的。假使实要更大程度地恢复18世纪的思惟、心态和企图，莫非“原旨主义者”不应成为“上穷碧落下鬼域，脱手动脚找工具”的考据家么？假使追根究底，莫非绕得开通俗法家和天然法家对宪法框架设定的限造么？“原旨主义”大法官们推崇备至的布莱克斯通爵士始末相信，一个政治集体的底子大法是汗青秉承而来的通俗法。美国国父之一威廉·亨利·德雷顿在1774年的《美国权力声言》指出，《大宪章》（1215）、《权力示威书》（1628）、《权力法案》（1689）那些法典文本只是以文字闪现出了英国人的世袭权利罢了（W.H. Drayton, American Claim of Rights, 1774 in R.W. Gibbes ed., Documentary History of American Revolution, 1855, pp. 15-39）。因反对种族隔离流芳百世的哈伦大法官在1887年《穆格勒诉堪萨斯州案》的异议中区分利用了“底子法”和“宪法”那两个术语，认为法院若要庇护“底子法”付与公民的权利，必需要“赐与宪法效劳”（ Mugler v. Kansas, 123 U.S. 623, 1887）。从殖民地到建国，再到内战、重建和民权运动，美国宪法传统的演变也印证了一条常识：是法衍生出了法典，而不是法典创造了法。假设追根究底到汗青事实，我们必需像法令史家一样研究其时社会的标准，那就包罗法令企图之外的社会企图、法令框架之外的轨制构造、法令文本之外的政治生活。可惜，欠缺学术操练的“原旨主义者”挠住小我喜爱的“原典”、理解偏颇的“原旨”、一厢情愿的“原意”，漠不关心纸面意涵背后的原语境和原布景、原人民和原政府、原经济和原社会。那不是实在的复原，而是假装的激进。
“原旨主义”既是一种名存实亡的汗青主义，也酷似一种基因变异的法令实证主义。其特殊之处无非是在一种“美国宪法破例论”的框架内规定了“实证”什么、若何“实证”罢了，力求把天然、汗青、伦理摒除在“法”之外，使政体在法理逻辑上高度同量，从而在意识形态上不至于高度异量。在那一高度自信的法哲学阵营看来，只要我们挠住宪法文本，做出最保险的阐发，便能为国度在意识形态的惊涛骇浪中稳住一块坚硬的磐石。与其美言说那是政权和法权分立，不照实话说那是法权与民权的隔离。有得必有失：往汗青化、往天然化、往道德化的释法机造当然实现了法令的高度清洁，但是依靠更高法院“显神迹”的习气招致国度对意识形态危机的对抗力也大幅下降。美国因为神话大法官、僵化大法院形成的“免疫缺陷”即使与六年来鸡飞狗跳的英国比拟，也相当凸显。当全体英国公众操纵议会和公投判决争议时，美国公众在等待着更高法院的一锤定音。而当“一锤敲回五十年”，公民又一筹莫展，又只能冒着冒犯联邦法（18 U.S. Code § 1507）的求助紧急往大法官的豪宅前举举牌子，兜兜圈圈。挖苦的是，那些常日里默默承认大法官不是“政治人”而是“笼统人”的公众们此刻似乎忘记了二者的区别，竟然诡计像游说政客一样游说一个无法也无意回应的释法机器。那种对牛抚琴的做法悲剧得以至颇有诗意：普里阿摩斯抽泣血跪诉，阿克琉斯尚能心软，但大法官的“存在理性”却是完全的隔离。人民喊天天不该，那种无力感的病因便是民主主权的虚弱。
（三）遗失的公善
宪法权利与人民主权切割的后果是更高法院的笼统实空和大法官对公共福祉的愈渐冷漠。那显然违犯了“公善”那一表现在北美各州宪章之中的“原旨”。1780年的《马萨诸塞宪章》旨在“公共福祉”：“人民之平安、富贵与幸福”。离开那一社会目标释法，岂非有违先贤遗训？宪法权利当然独立，绝非突如其来，更不离开语境。只知赞誉司法约束虐政而浑然不知法权之虐政，那是一种求助紧急的“司法浪漫主义”。当然，美国近年来的宪政危机已扼杀了“司法浪漫主义”：从耶鲁传授和湾区菁英到忿忿不服的锈带游民，纷繁量疑美国更高法院在公民生活中饰演的不妥角色。不管是下岗工人仍是基督教士，他们如斯量疑的起点无非是一种伦理曲觉：法权众多有损公共福祉。
马萨诸塞州1780年《宪章》开篇强调：庇护社会的公共福祉是造定宪章的独一目标（A constitution or frame of government, agreed upon by the delegates of the people of the state of Massachusetts-Bay, in convention, begun and held at Cambridge on the first of September, 1779, and continued by adjournments to the second of March, 1780; Boston, State of Massachusetts Bay: Printed by Benjamin Edes Son, 1780）
《宪章》阐明：全体人民是社会契约的创作发明者，因而有义务为了逃求公共福祉构成一套立法、执法、释法的形式，也同样为了庇护公共福祉而受那些法令治理。如斯来看，立法、执法和释法固然在法式上彼此别离，但全数属于民主主权。
虽然诸如斯类的“原典”明文要求释法者对谋求公善的立法做“中庸之道”的解读，现在的更高法院却构成了最小化关心公善、更大化反造立法的自在意志主义习气。以枪收管控法为例：更高法院2022年6月23日的《纽约州步枪及手枪协会诉布鲁恩》判决以6-3的超大都优势裁定纽约管束枪收违宪，以至引发了纽约州上帝教团的异议。“守旧”的宗教界人士表达：纽约管枪已逾百年，人民抉择不废此法，更高法院何必越庖代俎？“社会化的神权”责备“神权化的法权”，一针见血。必需指出的是，无前提禁枪当然有违《第二批改案》后半句的字面意义，但无前提废除枪收管束却是“反原旨”的。且不说在18世纪，持枪的前提是公民人人加进民兵（国度不养常规军），单说英美通俗法对隐蔽持枪挪动的管束、《英法律王法公法释义》（Commentaries on the Laws of England）对侵占者先撤离的严厉要求、波士顿等地制止“上膛储枪”的法令，便与《哥伦比亚特区诉海勒案》（District of Columbia v. Heller, 554 U.S. 570, 2008）代表的无前提持枪立场相往甚远。
《纽约州步枪及手枪协会诉布鲁恩案》（New York State Rifle Pistol Association, Inc. v. Bruen）判决书
宪法第二修订案：A well regulated Militia, being necessary to the security of a free State, the right of the people to keep and bear Arms, shall not be infringed.主句之外的“being”那一如今分词如表达形态、限造、前提、场所、原因、让步、特征、体例、陪伴情况，此句应译为：“鉴于/既然/假设/因为/当民兵……人民……”那种解读躲避了“the people”指全数人民仍是在役民兵那一争论——即使“the people”指全体公民，21世纪的美国也不契合以民兵取代正规军那一陪伴前提了。
另一种社会福祉是情况庇护。更高法院6月30日的《西弗吉尼亚诉美国国度情况庇护局案》判决同样以6-3的压服性票数削弱了环保局管束温室气体排放的权利。以罗伯茨为首的大都定见援引“制止受权原则”（Nondelegation Doctrine）狭义释法，全然掉臂18世纪末其实不存在明白的“制止受权”原则（J. Mortenson N. Bagley, “Delegation at the Founding” 121 Colum. L. Rev. 277, 2021; N.R. Parrillo, “A Critical Assessment of the Originalist Case Against Administrative Regulatory Power” 130 Yale L.J. 1288, 2021; C.K. Chabot, “The Lost History of Delegation At The Founding” 56 Ga. L. Rev. 81, 2022）。关键是：应对天气改变更是国父杰斐逊笔录在《弗吉尼亚州条记》那部“原典”之中的“原意”。早于戈尔与小布什的环保论战整整200年，“农人之友”杰斐逊便已与《韦氏词典》做者诺亚·韦伯斯特（Noah Webster）争论过天气变热。杰斐逊查询拜访研究后得出结论：“天气明显在改变”，影响生果的收获。21世纪大法官的反公善判决不单有违国父遗训，还再度激怒了“守旧”的上帝教团。主教们责备更高法院重释《清洁空气法案》（Clean Air Act）损害了环保局的合法权势巨子。那种以阻遏行政权为目标的释法看似是“司法胁制主义”，现实是“司法动作主义”。不管从哪个角度看，那种判决都不是“原旨”的，而是“时下”的；不是办法论的，而是价值看的；不是实证性的，而是标准性的；反映出的不是细织密络的法学推理，而是法官对社会福祉的淡然无谓和对政府管束膝跳反射似的回击。
《西弗吉尼亚诉美国国度情况庇护局案》（West Virginia v. Environmental Protection Agency）判决书
杰斐逊《弗吉尼亚州条记》（Notes on the State of Virginia）手稿（Coolidge Collection of Thomas Jefferson Manus at the Massachusetts Historical Society, Boston, MA.）
《罗伊诉韦德案》推翻前后，言论界不乏责备“司法虐政”的声音。若何理解那种“虐政”？在亚里士多德笔下，虐政的重要特征之一即是“不谋公共福祉”（Aristot. Pol. 5.1311a, “ἡ δὲ τυραννίς…πρὸς οὐδὲν ἀποβλέπει κοινόν…”）。李大钊“把那私营的心理，变成公善的心理”（李大钊：《“少年中国”的“少年运动”》）那句规语也是美国国父约翰亚当斯的“原旨”：谋“公共福祉”，而非“盈利、荣誉，或任何一小我、家庭或阶层之私利”（ A Declaration of the Rights of the Inhabitants of the Commonwealth of Massachusetts, Article VII, drafted by John Adams）。假使实以“原旨主义”阐发时下美国的宪政危机，大约绕不开公共福祉与精英统治的矛盾。
（四）两难的药方
针对更高法院的危机，骑墙建造派和右翼激进派提出了形形色色的变革计划。温暖的自在主义菁英倾向于在现有体系体例内动作，通过拜登集团“退休”，布雷耶、强推凯坦吉·布朗·杰克逊的操做逐步改变场面。然而客看现实表白，守旧派在更高法院的主导地位极难撼动。有鉴于此，更背叛的声音提出“填塞法院”——在民主党掌权期间增加大法官席位，再速派一批亲信侵占新坑。那一计划的逻辑缺陷过于明显：反对党上台后也会填补旧坑、挖出新坑。你填几个动作主义者，我塞几个福音派教徒，往返往复，淘出个无底洞来。
民主党菁英意识到那一问题，又研造出一剂新药：限造大法官任期。但是推翻更高法院不限任期那一轨制设想恐怕于病无补，反倒加剧病情。大法官的不竭退休只意味着参议院的不竭紊乱。偏向一党的大法官更有理由在敌党进主白宫前战略性退休，以至“被退休”。只能提名法官任十八年的总统更有理由抉择身份属性更凸显的人选；只能批准法官任十八年的两党核心更有可能变本加厉地彼此掣肘；果实如斯，只能安坐十八年的大法官本人的意识形态味也会愈来愈浓。缩减任期从头引进了时间稀缺性的维度，不免扯下更高法院最初一张“政法别离”的面纱。
有鉴于此，激进的右翼指出：以上全数的改进办法都是治本不治标。美国更高法院那一轨制已经僵坏，由两党政要甄选而来的大法官不受民主法式节造，有违最根本的民主精神。结论是必需从头设想更高法院，以至废除现有的更高法院轨制。
温暖的改进主义者则认为国本不成摆荡。他们的汗青看仍然乐看：荣耀的《布朗诉托皮卡教导委员会案》（ Brown v. Board of Education of Topeka, 347 U.S. 483, 1954）总能压服可耻的《斯科特诉桑福德案》（ Dred Scott v. Sandford, 60 US 393, 1856）、《普莱西诉弗格森案》（ Plessy v. Ferguson, 163 US 537, 1896）和《是松诉合寡国案》（ Korematsu v. United States, 323 US 214, 1944）。他们摆布置辩：《洛克纳诉纽约州案》（ Lochner v. New York: 198 US 45, 1905）固然以自在契约的名义阻遏了政府管束劳工，但也能够用于制止政府鄙视劳工——即使事实其实不尽然。他们晓得判决《罗伊诉韦德案》的是清一色的“老白男”，而推翻它的却包罗黑人和女性，但照旧认定司法统治阶级内部的身份多元是形式上的朝上进步。他们梦回“沃伦法院”、崇敬金斯伯格和索托马约尔、妄想卡根对罗伯茨停止思惟革新，充满了失看的妄念。他们期看换法官不换法院，因为轨制延续性不容割断。然而阿利托一句“《罗伊诉韦德案》从一起头便大谬特缪”击碎了用“遵照先例”原则（stare decisis）庇护罗伊案成功果实的美梦，也宣告了首席大法官罗伯茨的“不折腾”哲学彻底破产。自在派大法官们不单今天无法遵照1973年1月22日的先例，明天还要费尽心思论证为何不遵照2022年6月24日的先例。他们的“朝上进步主义”只能是一种“抉择性的守旧主义”。
智穷辞竭的自在派法官以至捡起了守旧派同僚的话语兵器。《多布斯》的少数异议引用了“原旨主义”灵魂人物斯卡利亚（Antonin Scalia）在《劳伦斯诉德克萨斯案》中的一句说辞：一旦承认同性之间的密切关系，很难不顺着“原则和逻辑”向同性婚姻的标的目的开展（ Lawrence v. Texas, 539 U.S. 558）。右翼法官们文雅地引述此语，反证宪法权力也能够根据“原则和逻辑”向堕胎权开展。不难看出，此“原则和逻辑”非彼“原则和逻辑”，两派之间彼此客套的只是各说各话的文字游戏。当从未受过宪法操练的老苍生也能近乎无误地揣测出每一位法官会顺着什么“原则和逻辑”做出什么判决时，法令推理已经完全丧失了阐释学意义上的自主性——当然，法令推理的独立阐释力历来只是一个传说。
如许的更高法院既高度政治化，也高度往政治化；既在激进的问题上守旧，也在守旧的问题上激进；既把争议丢回民主立法法式，也从民主立法法式那里夺夺争议的权利。左倾法官从头释法推行自在派价值看，右倾法官再次释法推倒自在派价值看——如许轮回往复的政治博弈只是缺失了效率。但更重要的是，既离开政治生活又侵扰政治生活的司法怪象繁殖了一场美国公家的精神危机。
（五）主权的清醒？
坊间传说，法哲学家约瑟夫·拉兹晚年回绝阅读毫无价值的文本，因而他不再教美国宪法课。那是打趣之谈，也是豪华之谈，因为美国人民正生活在“九人长老院”的“法官统治”之下。美国更高法院履历了政治演变，从19世纪还击朝上进步主义工程，到罗斯福新政之后逐步在内忧外患中与自在派息争，成为安定美国宪政的基石。自在派菁英将攥在手中的更高法院捧上神坛，又在神坛上把它输给了守旧派政敌；新右派通过司法动作主义推行社会主张，新右翼又以其人之道加倍奉还。更高法院成了文化战的司法战场，那是特殊的美国政治现象。
2022年因《多布斯诉杰克逊妇女安康组织案》推翻《罗伊诉韦德案》载进史册。但扒开言论场的语言迷雾可见，“守旧派”大法官守旧的不是天然权力而是文化价值；摆荡司法公信力的不是法哲学而是手艺权要；侵蚀民权的不是一种解读汗青文本的办法，而是日益与民主主权脱钩的宪政框架。
诚然，许多纠纷需要法令仪式判决，许多演变需要法学专家辨析，更有许多行政权的陈旧迂腐和僭越需要司法权势巨子造衡。但是善用传统不是祖先崇敬，旧法权不是新神权，出格有鉴于法令的判决永久无法离开于法官的意志。司法是为了宪政，而宪政的本色是主权能否行使权利。当人民面临一个行将目生的宪法框架力所不及之时，我们必需问：主权者与释法者之间的关系事实是什么？人民若何应对庇护本身也压迫本身的宪造？若何在被宪政约束的同时也塑造宪政？若何跟随“原典”创作发明者之一杰斐逊超越“原旨”，让每一代人民都能定义属于本身的正义？在限造更高法院、扩大更高法院、废除更高法院的众口一词之中，我们的目光往往聚焦庙堂之高，经常忘记江湖之远：人民主权往了哪里？民主法式往了哪里？社会公善又往了哪里？